Sentencia Administrativo Nº 2432/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1535/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02432/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1535/2009

SENTENCIA NÚMERO 2432

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1535/2009, interpuesto por "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 ", representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Palomares Quesada, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 50/2008. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 50/2008, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra al Ayuntamiento de Madrid , sobre petición de declaración de existencia de silencio positivo en la petición de licencia de obras de 3 de septiembre de 2002, y frente a las resoluciones de fecha 14 de febrero de 2008 desestimatorias de recursos de reposición interpuestos por el actor, sin condena en costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 25 de febrero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 9 de marzo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 7 de mayo de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 10 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 17 de diciembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Palomares Quesada impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 27 DE Madrid en el P.O. 50/08 , que desestimó el recurso interpuesto contra resoluciones de fecha 14-Febrero-2008 que desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra sendos requerimientos de subsanación de deficiencias; solicitando asimismo, que se declarase que la licencia se había obtenido en virtud de silencio administrativo positivo.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante vulneración por parte del Juez a quo del derecho a la tutela judicial efectiva, al no declararse la nulidad de los requerimientos de subsanación de deficiencias de fecha 10-Febrero y 7 -Mayo de 2003, a pesar de que ya se había efectuado previamente el único requerimiento legalmente previsto en el art. 154, 4º de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid . Alega asimismo haber adquirido la licencia en virtud de de silencio administrativo positivo al constar en el proyecto, declaración del técnico redactor del mismo que es acorde al Ordenamiento Urbanístico.

SEGUNDO.- Dispone el art. 62, 1.e) de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre que serán nulas de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento; siendo criterio reiterado del T.S. y del T.C. que ha de concurrir la producción de indefensión, pues en caso contrario, sólo estaríamos ante supuestos de anulabilidad. En el supuesto que nos ocupa nos hallamos ante un procedimiento de solicitud de licencia de obras cuyo procedimiento está específicamente descrito en el art. 154 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , el cual en su apartado 4º dispone que "El Ayuntamiento podrá realizar un requerimiento único de subsanación de deficiencias, que deberá ser notificado dentro del mes siguiente a la presentación de solicitud"

La Administración demandada en el recurso que nos ocupa, requirió determinada aportación de documentos mediante resolución de fecha 11- Noviembre.2002, habiéndose cumplimentado dicho requerimiento. Posteriormente, se da traslado del informe desfavorable de la CIPHAN mediante resoluciones de 10-Febrero-2003, y de 7-Mayo-2003, concediéndole un plazo de 1 mes y de 10 días respectivamente, para "cumplimentar lo reseñado en dicho informe". Dicho informe no contiene subsanación de deficiencias sino que se limita a informar el proyecto desfavorablemente indicando que las instalaciones se ubicarán bajo cubierta, dado el nivel de catalogación del edificio. Por tanto, entendemos que dichos requerimientos no sólo son nulos por no estar previstos legalmente en el art. 154 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , sino además porque producen indefensión ya que no se especifica qué conducta se requiere al particular para tener por cumplimentado el informe de la CIPHAN.

La Corporación demandada, debió denegar o conceder la licencia solicitada en lugar de seguir requiriendo de subsanación de deficiencias que ni siquiera constan especificadas. Por tanto procede la estimación parcial del recurso en cuanto a la nulidad de los citados requerimientos.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la obtención de la licencia en virtud de silencio administrativo positivo, hemos de aplicar la doctrina del Tribunal Supremo que categóricamente niega tal posibilidad en el caso de que la obra proyectada sea contraria al Ordenamiento Urbanístico.

La Sala además de hallarse vinculada por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia dictada en Interés de Ley en fecha 28-Enero-2009 en el recurso nº 45/07 , comparte totalmente los razonamientos Jurídicos del Alto Tribunal, cuyos fundamentos de derecho literalmente transcribimos:

Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 "

Corresponde pues a quien alega haber obtenido la licencia en virtud de silencio positivo, acreditar su conformidad con las normas urbanísticas,; actividad probatoria que no se ha llevado a cabo en la presente litis, en la cual, tendrían que haber desvirtuado el informe desfavorable de la CIPHAN, y además haber aportado Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 2/2002de 19 de Junio de Evaluación Ambiental de la Comunidad Autónoma de Madrid , al tratarse de la instalación de generadores climáticos. Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el P.O. 50/2008 , debemos revocarla y la revocamos parcialmente; y estimando parcialmente el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento primero de derecho de la presente resolución, debemos anular y anulamos la resolución de fecha 14-Febrero-2008; y en consecuencia, ordenamos a la Corporación apelada la retroacción de actuaciones al momento de solicitud de la licencia, para que la resuelva conforme a derecho teniendo en cuenta el procedimiento del art. 154 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid ; y todo ello sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.