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Última revisión
24/11/2016
Sentencia Administrativo Nº 2439/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 543/2013 de 14 de Noviembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Noviembre de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PERELLO DOMENECH, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 2439/2016
Núm. Cendoj: 28079130032016100449
Núm. Ecli: ES:TS:2016:4939
Núm. Roj: STS 4939:2016
Encabezamiento
En Madrid, a 14 de noviembre de 2016
Esta Sala ha visto constituida la
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Antecedentes
Interpuesto el recurso contencioso administrativo por SIDERÚRGICA SEVILLANA SA, el objeto del mismo es contra la Orden IET/2013/2013 de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitiva de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.
Solicitada ampliación del recurso, por Providencia de 3 de junio de 2014 fue ampliado el objeto del recurso a la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, por la que se modifica la IET/2013/2013; y la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por los que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.
Posteriormente por Providencia de 23 de enero de 2015, se amplió de nuevo el objeto del recurso a la Orden IET/1752/2014, de 30 de septiembre, que establece el calendario correspondiente a la temporada eléctrica y se modifican determinados aspectos relativos al servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.
Solicitada la acumulación al presente recurso del 1/74/2015, interpuesto por la mencionada recurrente contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015, mediante Auto de 2 de octubre de 2015, se acordó la acumulación de ambos recursos, ampliándose el objeto de impugnación del presente procedimiento.
«[...] dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso declare:
1º.- la nulidad de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por ausencia del dictamen preceptivo del Consejo de Estado y por graves defectos de motivación y justificación; y en consecuencia, que se declare también la nulidad del artículo 8 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y la de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, por traer causa de la primera.
2º.- En su defecto, que se declare la nulidad de los artículos 4 (mecanismo de asignación del servicio de interrumpibilidad), 5 (tipos de producto y período de entrega), 6 (requisitos para la habilitación para la prestación del servicio), 7 (proceso de habilitación para la participación en la subasta), 8 (activación del servicio), 9 (requisitos para la efectiva prestación del servicio), 11 (penalizaciones) y 12 (retribución del servicio) de la Orden IET/2013/2013, sin perjuicio de que a la vista de esa anulación la Sala anule la integridad de la orden por resultar inaplicable una vez anulados esos artículos; y que, se declare la nulidad del artículo 8 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero y la nulidad de la Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, cuyas determinaciones están afectadas por las infracciones del Ordenamiento en que incurre la Orden IET/2013/2013.».
Mediante otrosí digo primero, solicita el recurso a prueba (documental, ratificación de informes periciales). En otrosí digo segundo, el trámite de conclusiones, y en el otrosí digo tercero, señala la cuantía del recurso como indeterminada.
La demandante formula escrito de ampliación de demanda de 12 de noviembre de 2015, en el que da por reproducidos los razonamientos anteriormente expuestos y amplia los fundamentos jurídicos en cuanto a la Orden IET/1752/2014, suplicando a la Sala:
«[...] dicte en su día sentencia por la que se estime el recurso y en consecuencia, junto a las pretensiones formuladas en nuestra demanda originaria, se tenga por expresamente formulada ahora la de nulidad de la Orden IET/1752/2014, de 26 de septiembre.»
Mediante otrosí digo solicita el trámite de conclusiones escritas, y en el segundo otrosí digo manifiesta que se mantenga señalada como indeterminada la cuantía del recurso.
La demandante, tras la acumulación de los recursos 1/543/2013 y el 1/74/2015 formula ampliación de demanda, mediante escrito de 8 de julio de 2015 de demanda (presentada en el segundo de los recursos mencionados) manifestando que toda la exposición de antecedentes que obran en las dos demandas anteriormente formuladas puede tomarse como referencia de esta última. En este caso la Acción se dirige exclusivamente contra la Disposición Final Primera de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, y tras los razonamientos que consideró oportunos, suplica a la Sala:
«[...] dicte en su día sentencia por la que se estime el recurso y en consecuencia, se declare nula y se deje sin efecto la Disposición Final Primera de la orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre.»
Por otrosí digo primero solicita el trámite de conclusiones escritas, y en segundo otrosí digo señala como indeterminada la cuantía del recurso.
«[...] previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que lo DESESTIME. Con costas».
Por otrosí digo primero manifiesta que la cuantía de este proceso es indeterminada. En otrosí digo segundo, se opone al recibimiento del pleito a prueba, y en otrosí digo tercero, no se opone a la realización de conclusiones por escrito.
La representación procesal de la entidad RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SAU, presentó escrito contestando a la demanda de fecha 4 de diciembre de 2015, alegando cuanto estimó oportuno, interesando a la Sala:
«[...] tras los trámites legales oportunos, sírvase dictar sentencia por la que se acuerde desestimar íntegramente el recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la demandante (ex artículo 139 de la LJCA )».
Mediante primer otrosí digo, solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental-expediente administrativo, más documental-acompañada al escrito de contestación a la demanda). En segundo otrosí digo, no se opone a la realización de conclusiones por escrito.
Por Decreto de 8 de febrero de 2016, se fijó la cuantía del presente recurso en indeterminada.
Por Auto de 24 de febrero de 2016 se acordó recibir el proceso a prueba, admitir la propuesta por la demandante y por la demandada Red Eléctrica de España.
Fundamentos
A juicio de la entidad recurrente, la Orden IET/2013/2013, de 31 de Octubre, incurre en nulidad por diferentes motivos de índole formal y material. El primer motivo impugnatorio de la demanda se refiere a los vicios formales de la Orden recurrida y en él se aduce por un lado, la insuficiencia de la Memoria de impacto normativo y por otro lado, la omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado.
Los restantes motivos de impugnación se refieren a la regulación material de las Ordenes impugnadas. Denuncia la mercantil recurrente la infracción de la Directiva 2009/72/CE, de la Ley 54/1977 del Sector Eléctrico y del Real Decreto 1634/2006 en el diseño del servicio de interrumpibilidad en lo que se refiere a los objetivos y a los fines del servicio, al mecanismo de asignación del servicio y a los tipos de órdenes de reducción de potencia y a las características de las mismas.
Sostiene seguidamente la parte la infracción del artículo 38 CE , en relación con el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y de los artículos 2 y 3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , al producir una restricción injustificada de la competencia que supone una ayuda estatal encubierta contraria al artículo 107 del TFUE .
Argumenta la parte, en el apartado sexto de la demanda, la infracción del principio de proporcionalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art.9.3 CE ), así como del derecho constitucional a la libertad de empresa ( art.38 CE ).
Por ultimo, denuncia la infracción de los artículos 4.4 y 5 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible , de los que se deduce el mandato del legislador de evitar imponer a los destinatarios de las normas costes innecesarios cuando los objetivos de interés general permitan evitarlos.
En el suplico de la demanda solicita la nulidad de pleno derecho de la totalidad de la Orden IET/2013/2013 impugnada, del artículo 8 de la Orden IET/107/2014, y la Orden IET/346/2014, por traer causa de la primera. Con carácter subsidiario interesa la nulidad de los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, y 12 de la Orden IET/2013/2013, del artículo 8 de la Orden IET/107/2014 y de la Orden IET/346/2014 cuyas determinaciones están afectadas por las infracciones del ordenamiento en que incurre la Orden IET/2013/2013.
En la ampliación de demanda interesa la nulidad de la Orden IET/1752/2014, de 26 de septiembre y de la Disposición Final Primera de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, en cuanto modifican la Orden IET/2013/2013.
Argumenta la recurrente que el informe de la Secretaría General Técnica previo a la aprobación de la Orden impugnada, no cumple las exigencias del
Pues bien, en la sentencia de esta Sala y Sección de 3 de febrero de 2016, dictada en el recurso 10/2015 , analizamos esta alegación relativa a la Memoria del Impacto Normativo, suscitada en términos similares por la mercantil entonces recurrente «AG Siderúrgica Balboa, SA». Dijimos en esta sentencia:
«consideramos suficiente la información contenida en relación con el impacto económico y presupuestario que comporta la aplicación del mecanismo de asignación del servicio, teniendo en cuenta que en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo se exponen con suficiente concreción la incidencia de carácter económico que producirá la aplicación de la mencionada Orden ministerial, donde se analiza el coste de la interrumpibilidad precisando la cuantía de la revisión, subrayando que «no tiene efectos en las cargas administrativas» y «no tiene impacto presupuestario», en los siguientes términos:
a) En lo relativo al coste de la interrumpibilidad este se reparte entre los prestadores del servicio según los parámetros técnicos que cada uno de ellos pueden acreditar para el cumplimiento de los requisitos.
Para el año 2013 estaba inicialmente prevista una partida de 748.900 miles de euros en la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, repartida en un total de 523 millones de euros por el coste de la aplicación del artículo 6.1 de la
No obstante, dicha cantidad puede verse reducida según se pone de manifiesto en el informe mensual sobre el funcionamiento y aplicación del servicio de gestión de demanda de interrumpibilidad correspondiente al mes de agosto de 2013, de carácter confidencial y que Red Eléctrica de España, S.A. envía en cumplimiento del artículo 19, sobre obligaciones de información, de la
En cuanto al impacto del nuevo mecanismo que se introduce en la orden en la anterior cantidad destinada a interrumpibilidad, debe considerarse que la existencia de un precio máximo asociado a la subasta constituye un elemento de control económico junto con los volúmenes máximos a subastar. Dado que dicho precio y volumen se determinarán en cada momento y que podrán variar de acuerdo al resultado del mecanismo competitivo de asignación, el impacto económico concreto de esta orden se determinará una vez realizadas dichas subastas.
Con todo ello se estima una disminución de unos 200 millones de euros del coste destinado actualmente a la interrumpibilidad, considerando la reducción introducida por el propio mecanismo se subasta en lo que a precio y cantidad de potencial interrumpible se refiere.
Por su parte, la aplicación efectiva del servicio a través de la solicitud de órdenes de ejecución a los proveedores y, por tanto, la retribución variable asociada a las mismas, se producirá en situaciones en que la aplicación del servicio suponga un menor coste que el de los servicios de ajuste del sistema.
b) En cuanto a los consumidores que prestan el servicio, los adjudicatarios percibirán el precio que resulte la subasta en lo que se refiere a la parte fija, así como un variable vinculado a la ejecución de órdenes de reducción de potencia.
En efecto, cabe consignar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 29 de febrero de 2012 (RC 234/2010 ), con cita de las precedentes sentencias de 10 de marzo de 2003 (RCA 469/2001 ), 16 de abril de 2005 y 27 de noviembre de 2006 (RCA 51/2005), la inclusión en la Memoria Económica que acompaña a un proyecto de disposición administrativa de fórmulas estereotipadas sobre el nulo impacto económico o presupuestario que provocaría su aplicación, sólo tiene efectos invalidantes cuando la parte recurrente acredite que aquella apreciación era incorrecta, de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario. O, como en el caso contemplado por la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2005 , cuando no existe referencia alguna a los efectos que sobre el gasto pudiera tener la norma aprobada. En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 , en el que se constató la incidencia de la disposición cuestionada sobre el gasto público pero, en lugar de elaborar la correspondiente memoria económica, remitió su estimación a las dotaciones que se establecieran en unos futuros presupuestos generales del Estado.»
Como indicamos en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016 (Recurso 920/2014 ), la Memoria sí contempla la incidencia económica del nuevo mecanismo de asignación del servicio de interrumpibilidad sobre el sistema eléctrico, previendo una reducción del coste para el ejercicio 2013 que implica un ahorro de 200 millones, sin que se pueda determinar con exactitud para años sucesivos, por cuanto dependerá del precio de adjudicación que resulte de la subasta, sin perjuicio de que el impacto económico puede estar limitado por la fijación del precio máximo asociado a la subasta y los volúmenes máximos a subastar. No resulta exigible un mayor grado de detalle en la determinación del impacto económico sobre las empresas que concurran a este servicio, pues dependerá de las que resulten adjudicatarias, los requerimientos de interrupción asociados a este servicio y las cantidades por las que se adjudique la subasta, lo que habría de determinarse en relación con las cantidades que eventualmente pudieran haber percibido estas mismas empresas se hubieran prestado el servicio en años anteriores, previsiones que desbordan por su casuismo y su variabilidad las exigencias de esta memoria de impacto.
En lo que respecta a la insuficiencia de la Memoria en relación con las cargas administrativas, referida a la afirmación de que el nuevo modelo 'no tiene efectos en las cargas administrativas' nos hemos pronunciado en la misma Sentencia de 26 de abril de 2016, dictada en el recurso 920/2014 . Dijimos entonces:
«Lo cierto es que la empresa recurrente al formular este reproche enumera las obligaciones de información que se contienen en la Orden cuestionada, pero se olvida de analizar si estas mismas cargas administrativas ya existían en las anteriores Órdenes Ministeriales que regulaban ese servicio antes de la modificación. Comparativa que le incumbía realizar a la parte recurrente y que no hace, y hubiese sido necesaria para poder rebatir que el nuevo modelo no tenía efecto sobre las cargas administrativas ya existentes, pues su reproche solo sería atendible si tal afirmación es inexacta, por existir nuevas cargas añadidas a las que ya existían para los destinatarios del servicio antes de la modificación y siempre que estas fuesen relevantes.
Es más, estableciendo esta comparativa se llega a la conclusión de que los deberes de información que se imponen a los destinatarios del sistema son los mismos, o muy similares, a los previamente existentes, llegándose al punto de que las obligaciones de información contenidas en el art. 16 de la Orden impugnada, e invocadas como sustento de este motivo de casación, reproducen casi literalmente las contenidas en el art. 19 de la
Al igual que entonces, la mercantil recurrente se limita a afirmar la existencia de cargas, sin aportar datos suficientes sobre la adición de nuevas cargas distintas y más gravosas que las que antes existían y sin acreditar en fin, los déficits que denuncia, razón por la que procede la desestimación del motivo.
Sostiene la parte actora que la omisión del dictamen del Consejo de Estado constituye la vulneración de un trámite esencial del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, por cuanto la Orden IET/2013/2013 modifica de forma sustancial el servicio de interrumpibilidad, cuya regulación previa era a su vez desarrollo reglamentario de normas de rango legal y de Derecho Comunitario y a diferencia de otros casos precedentes, la Orden IET/2013/2013 no prevé un régimen transitorio o indemnizatorio que contemple el paso de un servicio regulado a otro en competencia.
Pues bien, en la reseñada
sentencia de este Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 , dictada en el recurso número 351
En dicha sentencia afirmamos:
«[...] de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980. de 22 de abril, del Consejo de Estado , el dictamen de este Alto Órgano Consultivo del Gobierno de la Nación, es preceptivo respecto de los reglamentos ejecutivos de las leyes, por lo que, atendiendo al contexto normativo en que se adopta la mencionada Orden ministerial, en desarrollo de las precisiones establecidas en el
Argumentos que resultan por entero trasladables a la presente impugnación y determinan la desestimación del motivo.
Añade a lo anterior que los contratos de prestación del servicio de interrumpibilidad gestionados por el Operador del Sistema forman parte, por disponerlo así dichos artículos de las Leyes nacionales, de las «medidas que incentiven la mejora del servicio a los usuarios y la eficiencia y el ahorro energéticos» y que podrá adoptar la Administración directamente o a través de agentes económicos cuyo objeto sea el ahorro y la introducción de la mayor eficiencia en el uso final de la electricidad. Considera la parte que la Orden IET/2013/2013 se aleja notoriamente de esos objetivos legales para afrontar la nueva regulación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad dentro del «actual contexto de adopción de medidas de diversa índole en el sector eléctrico para la reforma de las diferentes actividades y partidas de costes del sistema de forma que se logre una sostenibilidad entre ingresos y costes», que no tiene que ver con la eficiencia energética.
Por último, aduce que la Orden impugnada infringe también la disposición transitoria sexta del Real Decreto 1634/2006 , pues además de contener en su apartado segundo la habilitación reglamentaria que faculta al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para dictar ordenes como la recurrida, regula algo tan importante para el correcto funcionamiento técnico y jurídico del sistema de interrumpibilidad como son los tipos de ordenes de reducción de potencia, el preaviso mínimo con el que deben solicitarse cada uno y la duración total máxima -apartado primero-, regulación de la que se aparta radicalmente la Orden IET/2013/2013.
Pues bien, para dar respuesta a esta argumentación hemos de remitirnos a lo razonado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016 , en la que dijimos lo siguiente:
«debemos partir de que la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 13/2012 de 30 marzo 2012, estableció dentro de las medidas destinadas a fomentar la mejora de la gestión de la demanda eléctrica, el servicio de interrumpibilidad disponiendo en su artículo 46 que ''[...] la Administración podrá adoptar medidas que incentiven la mejora del servicio a los usuarios y la eficiencia y el ahorro energéticos, directamente o a través de agentes económicos cuyo objeto sea el ahorro y la introducción de la mayor eficiencia en el uso final de la electricidad' medidas entre las que citaba expresamente 'los contratos de prestación del servicio de interrumpibilidad gestionados por el operador del sistema''.
Ni la Directiva 2009/72/CE ni la Ley del Sector Eléctrico diseñaron un servicio de interrumpibilidad cerrado en el que la única opción posible para prestarlo fuera la del contrato entre los consumidores dispuestos a prestarlo (siempre que cumplieran las condiciones previamente impuestas para prestarlo y estuviesen autorizado) y el operador del sistema. Tanto la Directiva comunitaria como la Ley estatal se movían en un plano mucho más genérico al tiempo de diseñar este servicio de interrumpibilidad sin decantarse por un modelo concreto de asignación. De modo que la sustitución del anterior sistema basado en una relación contractual por un modelo basado en la asignación por un mecanismo de subasta no entra en contradicción con tales normas, pues ambos sistemas, u otros diferentes, podían tener cobertura en el diseño general fijado en tales normas. O dicho de otra forma, ni la Directiva 2009/72/CE ni la Ley de Sector eléctrico imponían un sistema concreto de asignación de la prestación del servicio de interrumpibilidad por lo que tales normas no excluían un sistema de asignación basado en la subasta u otro capaz de cumplir los objetivos por ellas perseguidos.
El hecho de que la Directiva estableciese (considerando 41) que «Los Estados miembros o, cuando un Estado miembro así lo haya dispuesto, la autoridad reguladora deben fomentar el desarrollo de contratos de suministro interrumpibles» o que la Ley del Sector Eléctrico (art. 46.2 ) hablase de 'los contratos de prestación del servicio de interrumpibilidad gestionados por el operador del sistema' no implica, tal y como pretende la empresa recurrente, que tales normas hubiesen optado por un sistema de asignación concreto, el 'contrato' bilateral entre el consumidor que se aviene a prestar el servicio y el operador del sistema, excluyendo otros posibles. La simple mención a los 'contratos de suministro interrumpibles' no implica la elección de un sistema de asignación por vía contractual ni se decanta por una modalidad de asignación sino que hace referencia a la posibilidad de que determinadas empresas consumidoras de energía eléctrica puedan acogerse a esta modalidad de interrumpibilidad en determinadas condiciones.
Por lo que respecta a la posibilidad de utilizar el mecanismo de interrumpibilidad no solo por razones de seguridad y ahorro energético sino también por razones económicas cabe señalar que la Ley del Sector Eléctrico no solo perseguía garantizar el suministro sino también hacerlo al menor coste posible, así se pronuncia su exposición de motivos.
Las últimas reformas legales, resulta significativo en tal sentido el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, han perseguido como uno de sus objetivos fundamentales garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico intentando remediar el déficit tarifario estructural motivado a que los costes reales asociados a las actividades reguladas y al funcionamiento del sector eléctrico resulten superiores a la recaudación por los peajes fijados por la Administración y que pagan los consumidores. De modo que, con carácter general, no puede considerarse ajeno al desarrollo normativo experimentado en este sector el intento de corregir los desajustes producidos por la 'vis expansiva' de las partidas de costes del sistema eléctrico que era necesario corregir, adoptándose medidas normativas de distinta índole con vistas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, sin que existan razones para excluir de este ajuste la adopción de las reformas necesarias para reducir los costes económicos en el servicio de interrumpibilidad del sistema eléctrico. De ahí que no deba excluirse, como uno de los fines lícitos que pueden perseguir la modificación del servicio de interrumpibilidad, el que este servicio se preste con el menor coste económico posible, sin que ello incida de forma negativa en la seguridad del sistema.
Es cierto que la Ley de Sector Eléctrico (art. 46.2 ) al referirse a la prestación del servicio de interrumpibilidad gestionado por el operador del sistema se relaciona con medidas que pueden contribuir a incentivar la mejora del servicio a los usuarios y la 'eficiencia y el ahorro energéticos' cuyo objetivo sea el ahorro y la introducción de la mayor eficiencia en el uso final de la electricidad. Lo que, a juicio de la empresa recurrente, excluye la posibilidad de tomar en consideración razones económicas para poner en funcionamiento el servicio de interrumpibilidad.
Esta interpretación no puede ser acogida, pues el concepto de eficiencia y ahorro energético no excluye, que entre estas finalidades se tomen también en consideración razones de eficiencia y ahorro económico. La propia Directiva 2009/72/CE (artículo 2.29 ) al tiempo de definir el concepto de 'eficiencia energética y gestión de la demanda' afirma que en ellas se comprenden determinadas medidas, entre las que se encuentra comprendido el servicio de interrumpibilidad, 'siempre que las primeras constituyan la opción más eficaz y económica, habida cuenta de la repercusión positiva en el medioambiente del menor consumo de energía y los aspectos de seguridad del suministro y costes de distribución con ella relacionados', por lo que dicha norma comunitaria también comprende como uno de los objetivos de esta eficiencia energética y de los servicios de gestión de la demanda no solo el ahorro de la energía sino también una gestión eficaz desde un punto de vista económico, y que, por tanto, la regulación de estas medidas contribuyan a reducir los costes con ellas relacionados.
En segundo lugar, la entidad recurrente invoca la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 1634/2006 con la consiguiente vulneración del principio de jerarquía normativa entre normas reglamentarias, contenido en el art. 23.3 de la Ley del Gobierno , al diseñar un mecanismo del servicio de interrumpibilidad que no se basa en la contratación bilateral y no respeta los tipos y los periodos de interrumpibilidad a que se refiere dicha norma. Además la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 1634/2006 establece las bases técnicas de la configuración del servicio de interrumpibilidad, estableciendo determinados tipo de órdenes de reducción de potencia, sus características y los límites de aplicación del servicio de interrumpibilidad. Bases que se infringen en la orden impugnada, pues no respeta los tipos de órdenes de reducción de potencia, ni el preaviso mínimo con el que deben solicitarse, ni la duración total máxima de las mismas. Tampoco respecta la duración de las órdenes de reducción de potencia ni la duración máxima de cada periodo ni el máximo valor de potencia residual a consumir en cada periodo. Y tampoco respeta los límites temporales máximos de prestación del servicio de interrumpibilidad.
La Ley del Sector Eléctrico, tanto la de 1997 como la de 2013, diseñaron el servicio de interrumpibilidad como una medida destinada a la gestión de la demanda y habilitó al Ministro de Industria para aprobar su regulación. Así el art. 46 de la Ley de 1997, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 13/2012 de 30 marzo 2012 , estableció expresamente que 'El cumplimiento de los objetivos previstos en dichas medidas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica, que tendrán la consideración de costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. A los efectos de dicho reconocimiento las medidas deberán ser aprobadas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo informe de las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial'.
Habilitación que encuentra cobertura en el art. 12.2.a) de la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (corresponde a los Ministros 'Ejercer la potestad reglamentaria en los términos previstos en la legislación específica') siguiendo así la larga tradición en esta materia de remisión legal a las Órdenes Ministeriales para regular los aspectos técnicos del sector eléctrico, al tratarse de un sector en constante evolución que requiere su continua adaptación a los requerimientos técnicos y económicos del sistema.
Fue la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 1634/2006, de 20 de diciembre la que reguló, por vez primera, las bases de este servicio, pero esta regulación transitoria, consciente de la habilitación legal establecida en el art. 46 del RDL 13/2012 en favor del Ministro de Industria para regular esta materia, dispuso que «2. Antes de que transcurran tres meses desde la entrada en vigor de este Real Decreto , el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio desarrollará las condiciones de estos servicios y los requisitos para la participación en los mismos de los consumidores en el mercado, así como su régimen retributivo». De modo que el régimen fijado en la Disposición Transitoria Sexta se configuraba como una regulación transitoria o provisional y esta misma norma remitía la futura regulación a una posterior Orden Ministerial adoptada por el Ministro de Industria, tal y como así ocurrió con las Ordenes ITC/2370/2007, de 26 de julio, la Orden ITC/2804/2012 de 27 de diciembre y finalmente por la Orden ahora impugnada. En esta misma línea la Disposición Final de la Orden ITC/2370/2007 dispuso que fuese el Ministro de Industria, Turismo y Comercio el que revisaría cada cuatro años, el mecanismo de gestión de la demanda regulado en esta orden para adaptarlo a las necesidades del sistema en cada momento.
De modo que la regulación de este servicio de interrumpibilidad operada por el Real Decreto 1634/2006 ni modificó ni alteró la atribución competencial que la Ley hizo en favor del Ministro de Industria para regular esta materia. Se trató de una regulación provisional en la que expresamente se seguía manteniendo que la futura regulación o las futuras revisiones se realizarían por Órdenes Ministeriales, tal y como ya había acordado el art. 46 de la ley del Sector Eléctrico , tras la redacción dada por RDL 13/2012 de 30 marzo 2012, y que se mantuvo en el artículo 49 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .
Por otra parte, el hecho de que la regulación de este servicio se hiciese por un Real Decreto no congeló el rango de la norma reglamentaria que debería regular esta materia al existir una previsión legal competencial que prevalece, y así lo ha declarado este Tribunal en sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 1480/2013 , f.j. cuarto), por lo que cuando las sucesivas Orden Ministeriales del Ministro de Industria, incluida la que ahora nos ocupa, reguló este servicio ejercían una competencia atribuida expresamente por la Ley.
Debe recordarse que esta misma alegación ya fue planteada en el recurso de casación entablado por la Generalitat de Cataluña contra esta misma Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, que fue resuelto por
sentencia de este Tribunal de 3 de febrero de 2016 (rec. 10/2015 ). En dicha sentencia ya afirmábamos que «En efecto, estimamos que la regulación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad establecida en el
disposición transitoria sexta del
Y al respecto, cabe poner también de relieve que, en la secuencia de desarrollo normativo de la regulación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, resulta significativo lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Orden IET/2804/2012, de 27 de diciembre, que da un mandato al operador del sistema para que presente en el plazo de un año desde su entrada en vigor una propuesta de revisión del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad que contemple, entre otros aspectos, la asignación del servicio mediante mecanismos competitivos de mercado.
Y esta previsión normativa, que evidencia la temporalidad de la regulación adoptada, se vuelve a contemplar en la disposición final primera de la Orden 2013/23013, de 31 de octubre, que establece que 'el Ministro de Industria, Energía y Turismo, revisará cada dos años, previa propuesta del operador del sistema y tras informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el mecanismo competitivo de adjudicación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad regulado en esta orden para adaptarlo a las necesidades del sistema en cada momento'.
Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la Abogada de la Generalidad de Cataluña, respecto de que los artículos 4.1, 5 y 13 de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, deben anularse, en cuanto - según se aduce- la regulación del mecanismo de asignación del recurso de interrumpibilidad a través de un procedimiento de subasta, la fijación de los tipos de reducción de potencia y el sistema de liquidación de los costes del servicio de interrumpibilidad contradicen e incumplen lo dispuesto en la disposición transitoria sexta del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , pues apreciamos que en este planteamiento impugnatorio subyace la idea de petrificación o congelación del rango normativo de dicha regulación reglamentaria del servicio de interrumpibilidad, sin tomar en la consideración debida que dicha regulación se efectúa en una disposición transitoria del mencionado Real Decreto, lo que evidencia el carácter provisional de su vigencia, que resulta aplicable hasta que el Ministro de Industria, Energía y Turismo ejerza la competencia legalmente atribuida de regular las condiciones esenciales del mecanismo de interrumpibilidad».
Razonamientos jurídicos que debemos reiterar ahora que determinan la desestimación del motivo.
Pues bien, se constata en primer término que las alegaciones vertidas en la demanda se refieren todas ellas a la reducción injustificada de competencia a los consumidores del producto 90 MW, cuando la sociedad recurrente, Siderúrgica Sevillana es consumidora de demanda para un producto de 5 MW, razón por la que la mayor parte de sus alegaciones no afectarían a sus intereses, sino a los consumidores del producto de 90 MW. Y sobre esta concreta cuestión cabe recordar lo que hemos declarado en la mencionada Sentencia de 6 de julio de 2016 (Recurso 537/2013 ), en la que dijimos lo siguiente:
«Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente respecto de que la previsión contenida en el artículo 5, apartado 1, letras b), de la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, que establece como objeto de la subasta destinada a la asignación de bloques de potencia para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad productos de 90 MW de potencia, infringe los principios de objetividad y no discriminación enunciados en el artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en cuanto pretende crear -según se aduce- una ventaja que beneficie sólo a aquellos prestadores del servicio que pueden ofrecer ese bloque de potencia, perjudicando al prestador del servicio que ofrece bloque de potencia de 5 MW.
En efecto, partiendo de la premisa de que el correcto funcionamiento del sistema eléctrico requiere que se mantenga el equilibrio entre la demanda de electricidad y la generación de energía eléctrica en cada fracción de segundo, y de que, por ello, es necesario implementar mecanismos de gestión de la demanda de interrumpibilidad eficientes y seguros, que permitan hacer frente a situaciones puntuales en que la demanda eléctrica supera la oferta, tratando de ajustar la demanda de electricidad a lo largo del tiempo, según expusimos en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2015 (RCA 351/2014 ), no se ha desvirtuado que la previsión contemplada en el artículo 5, apartado 1, letra b), no esté justificada por razones de carácter objetivo, vinculadas al interés público al tener como finalidad garantizar la seguridad y continuidad del suministro de energía eléctrica y por ende el correcto funcionamiento del sistema eléctrico.
Al respecto, cabe poner de relieve que, contrariamente a lo que aduce la defensa letrada de la mercantil recurrente, el operador del sistema, Red Eléctrica de España, S.A.U., sostiene, en su escrito de contestación a la demanda, que el establecimiento de un producto interrumpible de 90 MW de potencia es absolutamente necesario para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema eléctrico nacional, advirtiendo que el artículo 9 de la Orden IET/2013/2013, establece como uno de los «requisitos para la efectiva prestación del servicio» de 90 MW que «el consumo medio horario, menos el valor de la potencia residual de referencia (Pmax), deberá estar disponible al menos el 91% de las horas de cada mes». Como se observa, los consumidores prestadores del producto de 90 MW tiene que poner a disposición del sistema bloques de 90 MW durante al menos el 91% de las horas de cada mes, de tal manera que este producto se caracteriza por su alta disponibilidad (es decir, por la firmeza en la potencia disponible para interrupción).
El producto de 5 MW es, desde este punto de vista, sustancialmente, distinto, ya que -se afirma- no existe un requerimiento referido a la disponibilidad horaria del mismo, sino que se trata de un requerimiento en media anual. Esto hace que si se solicita una reducción de potencia en un instante concreto la flexibilidad en la verificación anual del servicio con que cuenta el consumidor hace que, en determinados periodos horarios, sea muy poco probable obtener una reducción de potencia efectiva igual a la ofertada, ya que el consumidor puede cumplir con los requisitos adecuando sus perfiles de consumo al aprovechamiento de las señales de precio horarias tanto del mercado de energía como de los peajes de acceso, ambos mucho más reducidos en periodos de baja demanda (noches y festivos).
Por tanto, esta característica -se concluye- es un elemento clave de diferenciación entre los dos productos regulados en la Orden impugnada (siguiendo las líneas ya planteadas por la regulación de 2012), pues cada uno de ellos cumple una función y atiende unas necesidades del sistema eléctrico claramente diferenciadas.
También cabe rechazar que la distinción entre productos de 90 MW mínimo de potencia y 5 MW, pueda tacharse de arbitraria, y, en consecuencia, infrinja el artículo 9.3 de la Constitución , pues carecen de base fáctica y jurídica las afirmaciones de que pretende favorecer a unos determinados prestadores del servicio de interrumpibilidad y de que no responde a la finalidad de la propia Orden de hacer más efectiva la prestación del servicio de interrumpibilidad al menor coste para el sistema eléctrico, como expresa la Exposición de Motivos de la Orden impugnada.»
En fin, las alegaciones de la recurrente sobre la restricción de la competencia parten de la diferenciación entre los productos de 50 y 90 MW, diferenciación que presenta una justificación objetiva que se explicita en los informes técnicos mensuales del Operador del Sistema y se plasma también en los informes emitidos por Red Eléctrica de España, el Ministerio de Industria, Turismo y Energía y la CNMC. En la Sentencia transcrita hemos declarado que ambos productos regulados en al Orden cumplen funciones distintas y atienden a diferentes necesidades del sistema, sin que se aprecie que dicha regulación vulnere los preceptos invocados. La afirmación de restricción de la competencia no resulta avalada por los datos aportados por la Abogacía del Estado, que afirma que en el proceso de habilitación de la subasta ha resultado una habilitación mayor para los producto 90 MW. En fin, ninguno de los argumentos esgrimidos permite apreciar una limitación de la competencia desde la perspectiva del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia . Tampoco cabe acoger la alegación de que se trata de una ayuda encubierta de Estado, basada en la percepción de mayores retribuciones por el servicio de interrumpibilidad en los consumidores del producto de 90 MW. El sistema diseñado no otorga una ventaja selectiva en favor de una o varias empresas, pues ni la Administración, ni el Operador del Sistema deciden a quien se adjudica el producto, sino que son los consumidores de demanda que voluntariamente deciden su participación en el sistema, estableciéndose la retribución sobre la base de un mecanismo competitivo en el que todos los sujetos actúan en condiciones de igualdad, y la retribución se soporta por determinados agentes del mercado sin que, en definitiva, concurran los requisitos que caracterizan las ayudas de Estado, por lo que procede el rechazo del motivo.
Ninguno de estos alegatos puede ser acogido. En lo que se refiere a la quiebra del artículo 38 CE , sobre la libertad de empresa, ya dijimos en la STS de 26 de abril de 2016 (Recurso 920/2014 ) que el mecanismo de la subasta abre las posibilidades de prestación de este servicio a todas las empresas que lo deseen y su adjudicación se basa en la mejor oferta económica. Razonamos entonces y cabe reiterar ahora, que la libertad de empresa no puede entenderse vulnerada por el establecimiento de un procedimiento abierto de concurrencia competitiva, en el que participan aquellas empresas que voluntariamente han decidido solicitarlo y que concurren en igualdad de condiciones, pues un sistema con estas características lejos de atentar al derecho de libertad de empresa tiende a propiciarlo.
Por lo que se refiere a la seguridad jurídica y la confianza legítima, conviene también recordar que rechazamos entonces tal alegación suscitada en términos similares, indicando que la asignación del servicio de interrumpibilidad y la consiguiente retribución que ello conlleva para las empresas que lo prestan no puede ser considerado como un derecho adquirido a seguir prestándolo ni como un sistema primado en favor de determinadas empresas, sino un servicio que se establece en aras al mejor funcionamiento del sistema eléctrico que puede ser modificado por la norma. Los cambios producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico
En este caso, el servicio de interrumpibilidad se mantiene, si bien se modifica el sistema de asignación optando por un mecanismo que favorezca el proceso competitivo que propicia una reducción de los costes de este servicio que, a la postre recaen, sobre el sistema eléctrico, por lo que el cambio está justificado desde el punto de vista del interés público. Debe tomarse en consideración que los cambios normativos operados en los últimos años en el sistema eléctrico viene motivados por la necesidad de proceder un ajuste de los costes en el sector y el respeto del principio de confianza legítima es compatible con las modificaciones en el régimen del sistema eléctrico, incluido el régimen retributivo.
Por otra parte, tampoco es posible sostener que los cambios operados en el sistema de interrumpibilidad fueran imprevisibles en atención a la evolución normativa en la regulación de este servicio. Tras su introducción por el RDL 13/2012 de 30 marzo 2012, el servicio de interrumpibilidad y su regulación ha estado presidido por la constante referencia a la necesidad de adaptarlo a las nuevas exigencias y necesidades del sistema. Así se puso de manifiesto ya en la primera regulación de detalle contenida en la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 1634/2006 , que habilitaba al Ministerio de Industria para desarrollar las condiciones en un futuro. Y esta misma necesidad de adaptación se volvió a destacar en las sucesivas Órdenes Ministeriales que lo regularon. La Orden ITC/2370/2007 dispuso que la revisión del mecanismo cada cuatro años para adaptarlo a las necesidades del sistema (Disposición Final Primera) y Orden IET/2804/2012, de 27 de diciembre (Disposición Adicional Primera) establecía que «el operador del sistema deberá presentar en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente orden, una propuesta de revisión del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad que contemple, entre otros aspectos, la asignación del servicio mediante mecanismos competitivos de mercado». Mecanismo competitivo que se desarrolla en la Orden impugnada. En definitiva, la modificación del mecanismo de interrumpibilidad hacia un modelo que contemplase, entre otros aspectos, factores económicos, propiciando un sistema de asignación del servicio basado en mecanismos competitivos, es fruto de la necesidad de adaptación de este servicio a las necesidades del sistema eléctrico que se venía anunciando en las sucesivas reformas normativas habidas, y que ya fue anunciado de forma más precisa en la Orden de 27 de diciembre de 2012, por lo que tampoco es posible admitir que la reforma operada por la Orden IET/2013/2013 estableciendo un modelo en el que se tuvieran en consideración factores económicos en la asignación del servicio, fijando un mecanismo de subasta entre las empresas que pretendan participar en el mismo, pueda considerarse una reforma imprevisible o insospechada para las empresas que venían participando en este servicio.
Finalmente, se afirma la falta de proporcionalidad de la Orden recurrida en cuanto atribuye facultades discrecionales al Operador del Sistema en la práctica totalidad de los aspectos nucleares del régimen del nuevo servicio y el «exceso de poder discrecional con respecto a los objetivos que cumple el sistema de interrumpibilidad». Las alegaciones de la recurrente no pueden ser acogidas en cuanto contienen una critica -apoyada en los dictámenes que parcialmente transcribe en su demanda- al modelo establecido en la Orden impugnada 2013/2013 y las facultades que corresponden al Operador del Sistema que en principio, son las propias y necesarias para la gestión del servicio de interrumpibilidad, que han de ser desarrolladas con arreglo al contenido de la Orden impugnada. Las alegaciones vertidas en la demanda no vienen a acreditar que las funciones que se atribuyen al operador resulten excesivas, «abusivamente discrecionales» o que no sean adecuadas para la gestión del servicio de interrumpibilidad, razones que conllevan la desestimación del motivo.
En la medida en que la queja de la parte recurrente se sustenta en los sucesivos cambios de la regulación del servicio de interrumpibilidad y en la existencia de otras alternativas en la regulación que considera «menos gravosas», cabe concluir sobre la inviabilidad de las alegaciones deducidas, por referirse esencialmente a los criterios de oportunidad y conveniencia en la elección del nuevo modelo, que no compete enjuiciar a este Tribunal.
Las alegaciones sobre el principio de proporcionalidad no presentan fundamento pues, además del carácter genérico del planteamiento, no cabe olvidar que la estabilidad a la que se refiere el artículo 4 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible , se encuentra condicionada a la realidad económica y a la sostenibilidad del sistema, de modo que este principio no impide que puedan hacerse las modificaciones necesarias para asegurar el equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. En este sentido lo manifiesta el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015 , al indicar que «la estabilidad regulatoria es compatible con los cambios regulatorios, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras de interés general».
Como antes hemos expuesto, las reformas acometidas en la Orden IET 2013/2013 y sus ulteriores modificaciones, se justifican de forma suficiente y adecuada en los distintos informes de la Secretaria General Técnica y en la Memoria de impacto normativo a través de datos de carácter objetivo y de interés general, sin que la parte recurrente haya probado que las singulares medidas resulten desproporcionadas o no resulten adecuadas a la legítima finalidad perseguida. La parte recurrente se limita a afirmar en su demanda que existen otros métodos o sistemas retributivos diferentes y menos gravosos, que permiten obtener los mismos resultados, si bien, como ya hemos indicado, el juicio de oportunidad o de conveniencia es ajeno a los cometidos de esta Sala, que debe ceñirse a examinar las disposiciones impugnadas desde la única perspectiva de su legalidad, y en este plano y atendiendo a los principios jurídicos aplicables, singularmente el de proporcionalidad, es claro que no cabe formular objeción a las medidas contempladas en las Ordenes impugnadas.
En fin, el alegato expuesto por la parte recurrente se sustenta en las consecuencias perjudiciales de la actual regulación del servicio de interrumpibilidad respecto al anterior y en realidad, se trata de una crítica a la opción y a la regulación del servicio de interrumpibilidad de la Orden IET que -según hemos expuesto- se justifica de forma suficiente y objetiva a través de los informes técnicos que le dan soporte. Toda la argumentación se realiza desde la subjetiva perspectiva de los intereses de la mercantil recurrente, que subraya los perjuicios económicos que el nuevo régimen del servicio le genera, obviando el conjunto de los intereses concurrentes en el servicio de interrumpibilidad que se toman en consideración en los estudios que preceden a la Orden impugnada que modifica el anterior sistema en atención a la finalidad de una mayor eficiencia y ahorro energéticos, junto a consideraciones de índole económica. Aspectos que no han sido desvirtuados a través del dictamen pericial aportado a autos que se refiere al negativo impacto de la Orden IET 2013/2013 sobre Siderúrgica Sevillana, insuficiente para justificar la pretensión de nulidad.
En la STS antes citada, de 26 de abril de 2016 (Recurso 920/2014 ), ya dijimos que la utilización de criterios económicos ni vulnera los objetivos de la Directiva o la Ley de Sector Público ni resulta contrario al interés público que se persigue, añadiendo que «sí existen unas empresas, que por su tecnología o por el tipo de productos que fabrican, pueden prestar el servicio de interrumpibilidad de forma más segura, ágil y barata no existen razones de interés público, o al menos no se han apreciado por el legislador ni por el ejecutivo, que justifiquen la necesidad de fomentar que determinadas empresas tengan preferencia para acceder a este servicio, como si de un mecanismo primado se tratase».
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido NO HA LUGAR al recurso contencioso- administrativo interpuesto por el representante legal de SIDERÚRGICA SEVILLANA SA contra la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, Orden IET/346/2014, de 7 de marzo, Orden IET/107/2014, de 31 de enero, Orden IET/1752/2014, de 30 de septiembre, y contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, imponiendo las costas a la parte recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.