Sentencia Administrativo Nº 244/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2006 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J. GALICIA CON/AD SEC. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00244/2006

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACIÓN 0000044 /2006

APELANTE: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

APELADO: CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha

pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

MARÍA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, quince de Marzo de dos mil seis.

En el RECURSO DE APELACIÓN 0000044 /2006 pendiente de resolución ante esta Sala,

interpuesto por SERVICIO GALEGO DE SAUDE, contra AUTO de fecha siete de Noviembre de dos mil cincodictada en el procedimiento PSS 0000090 /2005 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO n° 001 de VIGO sobre VINCULACIONES TEMPORALES PERSONAL ESTATUTARIO. Es parte apelada LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA.

Es el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Se accede a la adopción de la Medida Cautelar interesada por la C.I.G. frente a la dirección Provincial del Sergas seguida como proceso abreviado número 233/05 , por lo que se requiere expresamente a la Administración demandada para que se abstenga de continuar con las actuaciones propias de la vía de hecho objeto del recurso. Esta medida cautelar se mantendrá durante la tramitación del procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Impugna el Letrado del Sergas el auto de 7 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 1 de Vigo por el que se accede a la adopción de la medida cautelar interesada por la Confederación Intersindical Galega (CIG) frente a la Dirección provincial del Sergas, acordando, en consecuencia, requerir expresamente a la Administración demandada para que se abstenga de continuar con las actuaciones propias de la vía de hecho objeto del recurso, consistente en aceptar que los integrantes de las listas de contratación de corta duración, de acuerdo con el pacto de 2000 suscrito por la Administración sanitaria con las centrales sindicales, pudieran darse de baja del listado de corta duración sin penalización alguna.

SEGUNDO.- La juzgadora "a quo" argumenta que se trata de un caso de vía de hecho prevista en el articulo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso-administrativa, porque, de probarse los hechos objeto de la solicitud, se habría actuado por la Administración sin el sustento de un titulo legitimador, debido a que por la Dirección provincial en Vigo del Sergas se aplica a las listas de selección temporal de personal estatutario para vinculaciones temporales en las instituciones sanitarias del Sergas del pacto del año 2000, la instrucción 2/2005 , prevista para las listas confeccionadas al amparo del pacto del año 2004 , por lo que acude al articulo 136 de la citada Ley jurisdiccional y acuerda la adopción de la medida cautelar. Frente a ello el Letrado del Sergas alega que, tal como hizo constar en la respuesta al requerimiento presentado por el sindicato demandante, la instrucción n° 2/2005 no se aplica a las listas del pacto de vinculaciones temporales del año 2000, por lo que no existe el incumplimiento a que se hace referencia en la demanda ni la vía rehecho que se denuncia.

TERCERO.- Como se deduce de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, el núcleo central del debate en esta pieza cautelar es discernir si puede calificarse como vía de hecho la actuación de la Administración, pues sólo si se aprecia tal vía de hecho cabe acudir al articulo 136 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, adoptando la medida cautelar postulada por ser la regla general para ese caso.

En la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso- administrativa, se viene a caracterizar la vía de hecho como aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, mientras que el artículo 93 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, impide que las Administraciones publicas inicien ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico y el artículo 101 de la misma Ley 30/1992 prohibe el planteamiento de interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, lo que engloba los dos clásicos supuestos de vía de hecho de falta de competencia, por no venir la ejercida prevista en el ordenamiento jurídico o de ausencia de seguimiento del procedimiento previsto legalmente. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1990 centra la vía de hecho en las actuaciones materiales de la Administración sin un título legitimador o siendo el acto nulo de pleno derecho por incompetencia o vicio de procedimiento, mientras que la sentencia de 8 de junio de 1993 lo extiende no sólo a los casos en que no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración en cuanto se excede de los límites que el acto permite.

Ante todo conviene destacar que en el otrosí de la demanda, pese a que se pide la suspensión de la vía de hecho denunciada, no se solicita la suspensión al amparo del artículo 136 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino en base a los artículos 129 y siguientes por la vía del artículo 135 , por lo que la aplicación de la vía privilegiada de artículo 136 resulta incongruente, por exceso, con lo postulado, pues el sindicato recurrente en la demanda argumentaba la ilegalidad de que se permitiera que los integrantes de las listas de contratación de corta duración, al amparo del pacto de 2000 suscrito por la Administración sanitaria con las centrales sindicales, pudieran darse de baja del listado de corta duración sin penalización alguna, ya que la norma 12.4 del pacto les exigía la permanencia en aquella lista de corta duración durante la vigencia de cada convocatoria, pero no alegaba ni razonaba que ello hubiera de considerarse como vía de hecho ni se apoyaba en el artículo 136 para postular la suspensión.

Junto a la anterior razón de incongruencia existe otro motivo para que haya de revocarse el auto accediendo a lo suspensión, y es que la decisión se adopta por la Comisión de seguimiento del pacto de 2004 en ejercicio de las facultades conferidas por la norma 10 del pacto.

Si ha de quedar excluida la aplicación del artículo 136 de la Ley jurisdiccional, ha de acudirse a los criterios generales de los artículos 129 y 130 , en base a los cuales no se aprecia que la denegación de la suspensión haya de hacer perder la finalidad legítima del recurso ni haya de producir perjuicios irreparables, pues son perfectamente cuantificables económicamente los derivados de la actuación administrativa en el importe de los salarios dejados de percibir por quienes serian contratados si la decisión adoptada se anula. Por lo demás, tampoco cabe desdeñar los perjuicios que se ocasionarían a quienes perderían el puesto que ocupan si se accede a la suspensión.

Por lo demás, no cabe prejuzgar el fondo del asunto, por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, 29 de abril , auto del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 , sentencia del Tribunal Supremo 2 de julio de 2004 ), a lo que cabe añadir que reiterada jurisprudencia (auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003, y 21 de octubre de 2004 ) ha resuelto que sólo cabe considerar el fumus boni iuris cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, ninguna de cuyas hipótesis concurre en el caso presente.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación con la correlativa denegación de la suspensión postulada.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que con estimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de Vigo de 7 de noviembre de 2005 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo, y en su lugar declaramos que no ha lugar a la suspensión de la vía de hecho denunciada relativa a la dación de baja del listado de contratación de corta duración sin penalización alguna u orden de cese inmediato de la misma, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, quince de Marzo de dos mil seis.