Sentencia Administrativo Nº 244/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 137/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 137/2007

Partes: Pedro Francisco

C/ MINISTERIO FISCAL Y AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE CORCO

S E N T E N C I A Nº 244

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 137/2007, interpuesto por Pedro Francisco, representado por el Procurador de los Tribunales JORDI FONTQUERNI BAS y asistido de Letrado, contra AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE CORCO, representado por el Procurador de los Tribunales JOSEP Mª CORTAL PEDRA y defendido por Letrado, en el que asísmos ha sido parte el MINISTERIO FISCAL .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Aguayo Mejía, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 356/2007-A, la sentencia nº 207 de fecha 10 de agosto de 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DECIDEIXO: No admetre les al·legacions d'inadmissibilitat del recurs d'empara judicial presentat pel Don. Pedro Francisco i, tot entrant en el fons, desestimar el recurso; sense pronunciament sobre les costes processals.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante el Pedro Francisco, y apelada MINISTERIO FISCAL Y AJUNTAMENT DE SANTA MARIA DE CORCO.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14 de marzo de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación impugna el demandante la Sentencia nº 207/2007, de 10 de agosto, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona , que desestimó el recurso tramitado por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona para el amparo del derecho a participar de los asuntos públicos reconocido en el art. 23.1 y 2 de la Constitución, promovido contra l'Ajuntament de Santa Maria de Corcó.

SEGUNDO.- 1. La Sentencia impugnada, tras analizar profusamente la doctrina constitucional y jurisprudencia relativa al contenido del derecho fundamental al ejercicio de los cargos públicos, y su relación con la regulación legal del derecho de los cargos públicos de obtener acceso y copia de los antecedentes, datos e informaciones que obren en poder de los servicios de la Corporación local, motiva que en el caso fue entregada la documentación solicitada por el demandante en fechas 26 de julio y 2 de agosto de 2007, de lo que deduce que quedó satisfecho extraprocesalmente el derecho del recurrente en la pretensión de libramiento de la documentación.

Pero que además consta que el actor tenía libre acceso a la documentación municipal y llave del edificio consistorial, como cierta actitud obstruccionista puesta de manifiesto en la negativa a recibir parte de la documentación aportada el 2 de agosto de 2007, según nota del alguacil.

De todo ello justifica la Sentencia que hubo satisfacción extraprocesal respecto la pretensión de libramiento de la documentación solicitada, sin que se produjera violación del derecho fundamental alegado en atención tener acceso en todo momento a la información municipal y su actitud de no facilitamiento a recibir la documentación cuando le fue ofrecida.

2. El recurso de apelación alega que no siempre tuvo acceso al edificio consistorial, pero es que además la solicitud de información no supone el acceso directo del interesado a la documentación, sino que se canaliza a través de un procedimiento administrativo en el que el Secretario municipal fiscaliza que no se facilite información protegida por la ley y termina mediante una resolución escrita en plazo máximo de 4 días.

Como que tampoco mantuvo una actitud de obstrucción a la efectividad de las solicitudes de copias de documentación obrante en los servicios municipales, siendo lo sucedido que la primera entrega de la documentación fue una vez iniciado el presente proceso y de manera incompleta, siendo que únicamente tras realizar alegaciones en este sentido el municipio efectuó la segunda entrega, momento en el que el demandante prefirió que fuese realizada la entrega por medio del proceso jurisdiccional.

Por esto solicitó la estimación del recurso de apelación, como la revocación de la Sentencia apelada para la declaración que se produjo vulneración del derecho fundamental regulado en el art. 23. 1 y 2 de la Constitución, al no facilitar el municipio demandado en tiempo y forma al concejal recurrente la información solicitada, impidiendo el ejercicio de las facultades de participación en los asuntos públicos.

3. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación, justificando que el libre acceso a la documentación municipal se colige de una certificación del alcalde y otra del secretario, sin que se haya realizado prueba que desvirtúe su contenido.

4. La representación de l'Ajuntament de Santa Maria de Corcó solicitó la improcedencia del recurso de apelación, y para ello aportó doctrina jurisprudencial relativa a la distinción entre el derecho de acceso a la información y el de obtención de copias; así como que el municipio nunca denegó las peticiones, las que por ello fueron estimadas por silencio positivo, como finalmente entrega la documentación, lo que supone la situación de satisfacción extraprocesal reconocida en la Sentencia.

Por otra parte, parte de la documentación es de acceso con carácter general en los servicios municipales durante el horario de secretaría, como otra puede ser consultada en el Diari Oficial de la Generalitat e, incluso, la normativa urbanística por internet; respecto una documentación voluminosa, se intentó aclarar qué particulares eran de interés, si bien se efectuó copia de toda la integrante en el expediente y cajas.

Como que, por último, se trata de un municipio pequeño, con plantilla de personal y medios materiales limitados, siendo la voluntad del recurrente el bloquear y paralizar la acción de gobierno municipal.

TERCERO.- 1. Conviene aclarar que el objeto y términos de esta apelación no consiste en la discusión del derecho del concejal recurrente a la obtención de información en poder de los servicios del municipio y necesarios para el desarrollo de su función, ni, estrictamente considerado, el derecho del mismo a la obtención de copia de la documentación a la que tiene acceso, sino la existencia o no de vulneración del derecho fundamental al desempeño de las funciones inherentes del cargo público que desempeñaba el recurrente, como regidor sin delegación de funciones en l'Ajuntament de Santa Maria de Corcó, con ocasión de la no entrega de la documentación a la que tenía derecho.

Aún, en relación esto último, conviene atender i) que el recurrente efectuó peticiones de entrega de copia de documentación obrante en los servicios municipales en cuatro distintas ocasiones entre el 25 de agosto de 2005 y el 20 de abril de 2007, siendo todo esto reiterado en su escrito de 15 de junio de 2007, sin que le fuera entregada; ii) que se trataba de información a la que tenía derecho bien por referirse a documentación de libre acceso para todos los ciudadanos, bien en otro caso por quedar estimadas sus peticiones por silencio administrativo positivo, tal como explícitamente aduce el ayuntamiento, y; iii) que dicha documentación sí sería proporcionada al recurrente una vez constante el presente proceso jurisdiccional, salvo lo relativo a unas actas de sesiones no celebradas.

De esta manera huelga cualquier consideración en lo relativo al interés del regidor en el acceso de cierta documentación o el carácter genérico de otra solicitud, pues ello hubiera podido provocar la resolución expresa, temporánea y motivada del alcalde en el sentido que fuera procedente, más no enturbiar ahora el objeto de este enjuiciamiento con aquellas cuestiones ya definitivamente saldadas. Y sucede igual en relación el derecho del recurrente a la obtención de copia de la información a la que tiene derecho de acceso, pues no en vano así viene establecido de manera expresa en el art. 164.5 del Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Catalunya -Decret Legislatiu 2/2003 - y acabaría siendo entregada al quejoso, si bien una vez emplazada la Administración local en el proceso y acabada la 'legislatura' en la que fue elegido el recurrente.

2. Se trata pues, de analizar la trascendencia que en el derecho fundamental tenga la no entrega de la información y de la documentación a la que tenía derecho el concejal recurrente, y que no sería facilitada sino tras la interposición de este proceso especial y una vez finalizado el mandato representativo del cargo.

En este sentido, constituye jurisprudencia constitucional (STC 124/95, 38/99, 27/00, 107/01, 40/03 ) la que refiere que la garantía al acceso al cargo público reconocida en el art. 23.2 CE abarca también la permanencia en el mismo y el desempeño de las funciones que les son inherentes, correspondiendo a la Ley y los Reglamentos de organización interna ordenar los derechos y deberes que corresponden a esos cargos y funciones públicas, que una vez creados quedan integrados en el estatus de cada cargo, mas que, sin embargo, "no cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium resulta lesivo del derecho fundamental, pues solo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son, indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o de control de la acción de gobierno"; doctrina esta sentada en relación el cargo público parlamentario, pero de igual significancia en lo que nos ocupa.

Como que, en la faceta de este proceso de tutela jurisdiccional del derecho fundamental al acceso y permanencia al cargo público, en su vertiente de ius in officium del cargo de regidor municipal, es llano entender que la previsión del acceso del cargo electo a la información obrante en los servicios municipales, y en su caso copia de dichos antecedentes, tiene carácter instrumental de la función representativa encomendada, como es la de control y fiscalización de la acción de gobierno en el caso de los regidores que no tienen delegadas funciones; como que, por ello, el derecho del concejal a ejercer su cargo para hacer efectivo, mediante ese ejercicio, el derecho fundamental de los vecinos a participar a través de sus representantes en la política municipal (así S. 4-VI-2007 Secc. 7ª TS3ª, con cita de SS. 14-IV, 17-XI, 27-XI-2000, 30-XI-2001, 22-XI-2004, 23-XII-2005; y reiterada en S. 2-VII y 22-X-2007 del mismo Tribunal) no queda cumplido con la entrega de la información o documentación, sino con aquello en condiciones que permita la efectividad del resultado trascendente a que responde el acceso a la información, lo que no ocurre cuando la información fue proporcionada al cargo electo más de dos años después de la fecha de la primera de las solicitudes y una vez finalizó el mandato para el que fue elegido, con la definitiva frustración del ejercicio nuclear de la función representativa en el gobierno municipal que ello comportó.

3. Se trata, pues, de una versión corregida y aumentada del supuesto que diese lugar a nuestra Sentencia nº 406/2006, de 2 de mayo , la que en relación estas mismas partes litigantes y pretensión, si bien en relación otras solicitudes anteriores de acceso a información municipal y copia de documentos, ya tuvo ocasión de declarar que " (...) 4. La situación de desorganización administrativa en la sede de las oficinas municipales no resulta óbice para no dar debida respuesta a la solicitud planteada habida cuenta las diversas circunstancias que concurren. En primer lugar, que la adopción de las medidas que evitan la citada desorganización corresponden al propio consistorio.", como que "5. El alegado abuso en la solicitud, consecuencia de los limitados medios de que dispone el Ayuntamiento y que provocaría el bloqueo del normal funcionamiento de la Administración, así como el abuso de derecho opuesto por tratarse de una solicitud de documentación de carácter genérico, tampoco queda acreditado ni puede prosperar habida cuenta que ambos, Protocolo y Convenio, ocupan un total de 14 folios según documentación aportada por la propia Administración a su escrito de contestación..."; por lo que concluimos que "6. No puede entenderse que no nos hallemos ante una vulneración del derecho invocado cuando conforme a lo dispuesto en el DL 2/03, de 28 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Catalunya, el silencio equivale a aceptación de la solicitud en cuanto que por todo lo expuesto nos hallamos ante una denegación material del derecho constitucional al que se refiere en su desarrollo el citado precepto."; doctrina que reiteramos, y que aquí también sirve en lo menester como motivación por remisión.

4. A la luz de lo anterior y en lo que ahora nos ocupa, la situación de incumplimiento material del acceso a la información que habría de permitir el efectivo ejercicio del cargo representativo en el municipio constituye la violación del derecho fundamental concernido, sin que se produzca una situación de satisfacción extraprocesal en el contenido constitucional del derecho reconocido en el art. 23.2 de la Constitución por el hecho de la puesta a disposición de aquélla una vez finalizado el mandato del electo.

Se trata que no cabe confundir la satisfacción extraprocesal de la situación jurídica individualizada a la obtención de los documentos -que efectivamente se produjo con su puesta a disposición-, con la vulneración constitucional cuyo amparo se solicita, la que se produjo de manera definitiva con anterioridad a la entrega extemporánea de la documentación, y no queda subsanada por dicho motivo.

Por lo demás que el perjuicio del ius in officium del cargo de regidor municipal tampoco queda enervado por la alegación que el regidor hubiera podido hacerse por sí con la documentación solicitada, pues se trata de un derecho de configuración legal en el que la ordenación de aplicación no prevé dicho acceso al modo constitutum possessorium, sino la facilitación por el alcalde (o comisión de gobierno) o por los servicios de la corporación, según los distintos supuestos previstos en el art. 164 Dleg 2/2003 citado, al punto que el número tercero de dicho precepto prevé para su ámbito un concreto procedimiento administrativo, de manera que la situación material que afecta al derecho fundamental no viene producida por la falta de actuación del representante, sino, precisamente, de la Corporación demandada.

El recurso de apelación ha de verse íntegramente estimado y, con ello, la revocación de la Sentencia recurrida y la estimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139 LJCA no ha lugar a efectuar especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 207/2007, de 10 de agosto, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona , que se revoca, y en su lugar acordamos estimar el recurso tramitado por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona, y, reconocer que el derecho del recurrente a la participación en los asuntos públicos, reconocido en el art. 23.1 y 2 de la Constitución, fue vulnerado por l'Ajuntament de Santa Maria de Corcó al no proporcionar la documentación a la que nos hemos referido.

SEGUNDO.- Imponer las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.