Sentencia Administrativo Nº 244/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 446/2013 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000446/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0006626

SENTENCIA Nº 244/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 446/2013, interpuesto contra la Sentencia nº 312/2013, de quince de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 86/2013 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante don Isidoro , representado por la Procuradora doña Elena Gil Bayo y dirigido por el Letrado don José Cámara Rodríguez y b) Como apelado y adherido a la apelación don Romeo , representado por la Procuradora doña Elena Gil Bayo y dirigido por el Letrado don Gabriel Ruiz Server; y Ponente la Magistrada Doña ALICIA MILLAN HERRANDIS, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero.Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó el apelado, oponiéndose y adhiriéndose a la apelación.

Segundo.Tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 10 de mayo, en el que ha tenido lugar.

Tercero.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.El Fallo de la Sentencia apelada, dice:

'Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Romeo frente a la Resolución 2012/3209 de 19 de diciembre de 2012 del Alcalde del Ayuntamiento de San Juan de Alicante, que desestima los Recursos de Alzada interpuestos frente al Acuerdo del Tribunal Calificador por el que se excluye al recurrente del proceso selectivo mediante concurso-oposición para cubrir una plaza de Técnico Medio de Archivo, decretando NULIDAD de la misma por ser contrario a Derecho, con la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del Segundo de los Ejercicios, a fin de que el mismo sea nuevamente repetido con todas las garantías, velando en especial por la salvaguarda de la regla del anonimato. Y todo ello con expresa imposición a la Administración de las costas procesales causadas.'

Sentencia que fue aclarada por Auto de 23/julio/2013:

'1,- Que debo declarar la inadmisibilidad de las pretensiones sostenidas por el actor, referentes a la impugnación del Tribunal Calificador, por no haber sido objeto de expresa impugnación el de 22 de agosto de 2012, por el cual se procedía a dar publicidad a la composición del mismo, que ha devenido en un acto firme y consentido y por ende inatacable en este momento procesal.

2,-Que debo ESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Romeo frente a la Resolución 2012/3209 de 19 de diciembre de 2012 del Alcalde del Ayuntamiento de San Juan de Alicante, que desestima los Recursos de Alzada interpuestos frente al Acuerdo del Tribunal Calificador por el que se excluye al recurrente del proceso selectivo mediante concurso-oposición para cubrir una plaza de Técnico Medio de Archivo, decretando NULIDAD de la misma por ser contrario a Derecho, con la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del Segundo de los Ejercicios, a fin de que el mismo sea nuevamente repetido con todas las garantías, velando en especial por la salvaguarda de la regla del anonimato. Y todo ello con expresa imposición a la Administración de las costas procesales causadas.'

Segundo.Don Isidoro , interpone recurso de apelación combatiendo el FD tercero y el fallo de la sentencia en cuanto estima el recurso deducido por el Sr. Romeo . Y así nos dice que el Juez de Instancia parte del hecho indubitado que el Sr. Romeo , al tiempo de dar respuesta al supuesto practico propuesto consistente en la elaboración de una ficha descriptiva con arreglo a la norma internacional ISAD (G) , en el apartado 'Autor', consignó su nombre y sus dos apellidos, mostrando así su identidad. Sin embargo la sentencia en cuanto a la voluntad o intención del aspirante al consignar su nombre y apellido lo califica de torpeza o error :'al obrar con excesivo rigor al contestar al supuesto practico como si se tratara de un supuesto real, consignando su propio nombre en el apartado 'autor', por considerar éste un campo obligatorio. Considera la que suscribe, que la voluntad perseguida por el recurrente, en modo alguno fue la de desvelar su identidad, infringiendo así la regla del anonimato, sino mas bien, un olvido de esta circunstancia - bien porque no fue recordada por los examinadores con carácter previo a la celebración del segundo ejercicio, bien por cualquier otro motivo-, que bien pudiera haber sido salvado mediante la consignación de un nombre o identidad figurativa.'

A juicio del apelante la sentencia no explica los motivos que le llevan a esa convicción, lo que le genera indefensión, y sobre todo teniendo en cuenta, que a su juicio existen elementos de prueba para concluir en sentido contrario. Sigue cuestionando el resto de la fundamentación de la sentencia cuando afirma que el recurrente vulnero la regla del anonimato:' no sólo para él, sino también para el otro aspirante que quedaba - Isidoro -, cuya identidad también quedó desvelada por eliminación o descarte. La peculiaridad de este Proceso Selectivo - a cuya ultima fase solo llegaron dos aspirantes-, es la que conduce a la estimación del recurso presentado, al considerar que la medida de expulsión del mismo del hoy actor decretada, fue contraria a Derecho, toda vez que no sólo su identidad quedó desvelada, sino también la del otro aspirante, no advirtiéndose intención o voluntad de transgredir el contenido de las bases en su proceder, como para ser merecedor de dicha penalización. '

En este punto el apelante sostiene que no solo había dos aspirantes, pero aun cuando así fuera el hecho de que un aspirante se identifique, aunque sea por torpeza u error, no puede suponer que ello traiga consecuencias para el que no se identifico.

A continuación se refiere a la diferente prueba obrante en las actuaciones que a su juicio justifican su pretensión en esta apelación.

Por ultimo denuncia que la sentencia incurre en incongruencia extra-petita, pues acuerda la nulidad parcial del proceso selectivo en unos términos que no fueron solicitados por el recurrente.

Tercero.Por su parte el apelado, Sr. Romeo , se adhiere a la apelación, al considerar que la sentencia yerra, al declarar inadmisible el recurso en relación con los motivos de impugnación referentes a la composición del tribunal calificador.

Sostiene que nos es cierto que el Acuerdo publicado el 22/agosto/12, contuviera toda la información relativa a la cualificación profesional e idoneidad para formar parte del tribunal. La información relativa al vocal Pages Lledo, no es correcta, se dice que es archivero, cuando lo cierto es que es auxiliar de archivo. No se cumplió el requisito referido al nombramiento de los vocales por la Conselleria. Se refiere a que solicito en reiteradas ocasiones información sobre los miembros del tribunal que no le fue entregada hasta el 17 de octubre del 12, siendo tras la entrega de la documentación cuando conoció la indebida composición del tribunal y pudo impugnarla. La publicación del tribunal en el BOP, no contenía mención expresa de los recursos que podían interponerse frente a la misma. En la ampliación de su recurso de alzada ya planteo la incorrecta constitución del tribunal, y esta pretensión no se inadmitió por extemporánea en la resolución de la Alcaldía impugnada resolviendo sobre el fondo, por lo que no puede en vía contenciosa administrativa, plantear la inadmisibilidad pues supondría ir contra sus propios actos.

Cuarto.-Para una mejor comprensión de los términos del debate, fijaremos en este fundamento los antecedentes, que se desprenden del expediente y de la prueba practicada en la instancia.

1- En el BOP de 23/abril/12, se publico la convocatoria del Ayuntamiento San Joan de Alacant, para la selección de un funcionario de carrera de Técnico Medio de Archivo, grupo A2 .Escala Administración Especial Subescala Servicios Especiales (folio 5 y siguientes del expediente).

2- En el BOP de 11/julio/12, se publico la lista provisional de admitidos (27) y excluidos (19).(folio12). Y en el de 22 de agosto la definitiva, (43) admitidos y (5) excluidos. En este ultimo BOP se publica la composición del Tribunal, titulares y suplentes, y también la fecha y lugar del primer ejercicio 1/octubre/12(folio14).

3- Del acta num. 1 del Tribunal, se desprende que concurrieron a la realización del primer ejercicio 13 aspirantes, que fue superado por 4 opositores. En dicha prueba se garantizo el anonimato de los aspirantes. Siendo convocados para la celebración del segundo ejercicio el día 4 de octubre. (folios 83 y 84).

4- Del acta num. 2 del Tribunal se desprende que a la realización del segundo ejercicio concurren los cuatro aspirantes que superaron la primera prueba, haciendo constar el tribunal que: (folios 159-162).

'Por los miembros del tribunal se evidencia que uno de los ejercicios está identificado con el nombre y apellidos del aspirante (ejercicio: elaboración de la ficha descriptiva, apartado: 'Autor de la descripción: Romeo '. Ante tal situación, por el Secretario se informa que el Tribunal debe valorar la procedencia de eliminar al mismo dado que ha incumplido las directrices sobre anonimato establecidas por el Tribunal en aplicación de las bases generales (7.7). Debatida la cuestión, el Tribunal acuerda la eliminación del aspirante citado por el motivo expuesto, dado que con la constancia de tal referencia, queda descartada toda posibilidad de anonimato para los miembros del órgano selectivo.

Tras la lectura de los ejercicios por el Secretario y efectuada la puntuación por unanimidad, resulta lo siguiente:

Nº DE ASPIRANTE

Sin identificar

66

74

75

RESULTADO (ejercicio2)

0-NO APTO

0-NO APTO

ELIMINADO

45,37

Los ejercicios declarados NO APTOS lo son por su presentación incompleta o en blanco. El ejercicio eliminado no ha sido objeto de calificación por los motivos antes expuestos.'

5- El El Sr. Romeo , solicita del ayuntamiento por primera vez información sobre el tribunal calificador el 10/octubre/12. (folio164). En esa misma fecha formula recurso de alzada.(folio 165 y siguientes).

6- El tribunal emite informe sobre el recurso de alzada, y cuyo contenido se reproduce:

'PRIMERO: INDEBIDA DECLÁRACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS SOBRE ANONIMATO. Consideración fundamentada en los argumentos siguientes:

La correcta realización del ejercicio exigía la identificación de un autor de la ficha descriptiva.

Niega el tribunal tal afirmación pues es inconsistente argumentar que, en contra de la instrucción de anonimato del tribunal, la correcta ejecución del ejercicio requiriera la constancia del nombre y apellidos del aspirante. Así; el único aspirante aprobado, en lógica coherencia con las instrucciones del tribunal, no identificó el ejercicio con su nombre y apellidos en tal apartado 7 del supuesto práctico. En cualquier supuesto relativo a la realización de un caso práctico sea del tipo que sea (ejemplo, un informe) resulta improcedente introducir su autoría en contra de las medidas relativas al anonimato establecidas por el tribunal.

El tribunal no advirtió expresamente a los aspirantes de que no se identificaran en el contenido del ejercicio.

Niega el tribunal tal afirmación dado que las instrucciones relativas al anonimato fueron expuestas de forma expresa en el primero de los ejercicios, remitiéndose en el segundo ejercicio al mismo mecanismo de actuación, habiéndose recalcado el funcionamiento del sistema, en virtud del cual el ejercicio únicamente podía estar identificado con el número correspondiente.

El hecho de estampar un nombre y apellidos en la sección correspondiente de ficha descriptiva objeto del caso práctico, no conlleva la autoría del examen sino un dato hipotético. No se hizo constar el nombre completo del aspirante.

Niega el tribunal tal afirmación dado que es inconsistente argumentar que cualquier aspirante pudo introducir en su ejercicio el nombre de otro aspirante. Ello se evidencia en el reconocimiento implícito de tal hecho en el propio recurso de alzada. Finalmente y como era desde todo el punto de vista previsible, tras- la apertura de los sobres, se corrobora que quien plasmó el nombre de ' Romeo ' en el ejercicio, era el propio aspirante.

La medidas de anonimato insuficientes: El tribunal conocía la identidad de los aspirantes por la concurrencia de sólo tres personas, por compartir con los aspirantes servicios en la misma administración, por existir múltiples publicaciones en las que han trabajado conjuntamente con el aspirante aprobado, por la entrega en mano de los ejercicios sin inserción en carpetilla o sobre y por el conocimiento de la grafía de los aspirantes. Concluye con la afirmación de que la identificación del autor de cada ejercicio era evidente y la preservación del anonimato era inexistente y ello implica vulneración de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad. Reserva de acciones penales por maniobra fraudulenta del tribunal.

El Tribunal precisa que al ejercicio comparecieron cuatro aspirantes. Uno de ellos se retiró de inmediato y otro presentó su ejercicio antes de finalizar el plazo otorgado para su conclusión, quedando únicamente dos aspirantes hasta el agotamiento del plazo referido: el hoy recurrente y el que actualmente se mantiene en el procedimiento selectivo. El tribunal admite que conoce a ambos aspirantes a diferentes niveles:

La Presidenta y el Secretario conocen al recurrente porque el mismo presta actualmente sus servicios en el Ayuntamiento de Sant Joan en comisión de servicios.

Los vocales n° 2 y 3 conocen a ambos aspirantes por coincidencia profesional en diferentes eventos y asimismo conocen al único aspirante aprobado en las pruebas selectivas en los términos siguientes:

El vocal n° 2, expone que este prestó sus servicios en el Archivo Histórico Provincial con funciones relativas al manejo de documentos de la administración del Estado; no documentación municipal y colaborando en boletines informativos del archivo citado.

El vocal n° 3 expone que el único aspirante formó parte del Archivo de la Diputación Provincial como becario en el programa de formación de personal técnico de archivos -motivo por el cual aparece citado en la publicación de las guías de archivos de la provincia de Alicante que el programa de formación selecciona por currículum un equipo de becarios, que intervenían en el trabajo de campo, no siendo la elaborada por los mismos.

Los miembros del tribunal declaran expresamente que no tienen ningún interés personal en la superación de las pruebas por uno u otro aspirante como a su juicio se evidencia en el expediente.

En cuanto a la identificación del ejercicio por la forma de entrega o grafía de los aspirantes, el tribunal estima que es el propio recurrente quien ha puesto en evidencia su identidad, al plasmar su nombre y apellidos en el citado ejercicio. Ello implica, sin ninguna duda razonable (por mucho que insista en su recurso) la identificación del mismo y la anulación de cualquier posibilidad de anonimato.

Solicitada información al Secretario respecto a antecedentes en esta administración, expone que en anteriores pruebas selectivas se eliminó a aspirantes por presentar abiertos los sobres que garantizan el anonimato.

DEFECTOS EN EL ACUERDO DEL ÓRGANO SELECTIVO. Consideración fundamentada en los argumentos siguientes:

- No existe acuerdo del tribunal que dé soporte a la publicación de los resultados.

- El acuerdo del tribunal no está motivado.

- Desproporción en la medida adoptada por el órgano selectivo eliminando al aspirante. Arbitrariedad y desviación de poder.

- Falta de la debida abstención de alguno o algunos de los miembros del tribunal por su relación con los aspirantes o por no cumplir con los requisitos para formar parte del tribunal.

- Reseña de acciones penales por falsedad ideológica por ausencia de acuerdo previo a la publicación de los resultados.

Al respecto, simplemente decir que el acuerdo que da soporte al acto recurrido existió de forma efectiva, tanto en su contenido cómo en su motivación (la misma consta en el anuncio y en el acta, cuyo borrador fue mostrado al propio recurrente) tal y como demuestra el hecho de que las actas están formalizadas. El hecho de que fueran suscritas con posterioridad pueden implicar responsabilidad del funcionario correspondiente (en este caso, Secretario), no la invalidez del acto o acuerdo.

El tribunal entiende que la única solución coherente con las bases era la eliminación (exclusión) del aspirante, pues se trataba de un ejercicio eliminatorio y una hipotética corrección del ejercicio identificado por el aspirante con su nombre y apellidos hubiera implicado una valoración impugnable por incumplimiento de la base 7.7 de las generales.

Respecto a los requisitos de los miembros del tribunal para formar órgano selectivo, el vocal nº 1 expone que ha sido designado por la Consellería para formar parte del tribunal y que ya advirtió al Ayuntamiento convocante que su grupo profesional C2 con la categoría de oficial de archivo, habiendo recibido instrucciones de comparecer por e-mail. El Tribunal acuerda poner en conocimiento de la Administración esta circunstancia para que valore sus efectos en el desarrollo de las pruebas selectivas en cuanto al carácter determinante o no de su actuación.'

7- El Sr. Romeo , amplio su recurso de alzada el día 29/octubre/12, que fue informado por el Tribunal - Acta num cuatro (folio 292 y siguientes)

'ANONIMATO: Dado que no existe una posición uniforme al respecto, el asunto queda pendiente de debate para una próxima sesión.

RESTO DE CUESTIONES. Dicho lo anterior, el órgano selectivo manifiesta respecto al resto de cuestiones planteadas en el recurso de alzada (II) del interesado en cuanto a la calificación asignada al primer ejercicio del aspirante D. Isidoro y con independencia del principio de discrecionalidad técnica del órgano selectivo, debe tenerse presente la homogeneidad de la calificación dada por todos sus actuales miembros al mismo (ver acta de 1 de octubre; puntuaciones: 6/7/7). Tal puntuación fue convertida sobre la base de una regla de proporcionalidad matemática.

En cuanto a las acusaciones de parcialidad del recurrente, se efectúa remisión a lo expuesto en el informe al primer recurso de alzada, encontrándose la información ahora aportada en el segundo recurso, en el ámbito de lo ya declarado por el órgano selectivo respecto a su relación no sólo con uno de los aspirantes, sino con ambos (incluido el recurrente). Dicha relación, a juicio de este órgano y sin perjuicio de cuanto al respecto estime la Administración, no está incursa en ninguna de las causas de abstención de la Ley 30/1992 ni en la específica de las Bases Generales (6.4. no haber realizado tareas de preparación de los aspirantes a pruebas selectivas, cuya inexistencia es expresamente declarada en el presente acto).

En cuanto al resto de cuestiones, este órgano selectivo estima que bien están contestadas en el primer informe, bien son ajenas a la actuación de este órgano selectivo. En tal sentido, siquiera a título testimonial, se incluye expresamente la motivación del acto de eliminación del aspirante propuesta por el Secretario en la presente sesión, dado que efectivamente fue expuesta en la sesión de 4 de octubre, si bien fue erróneamente omitida de la misma.

A las 14'30 horas, se levanta la sesión sin posibilidad de continuar con el resto de asuntos incluidos en el orden del día.

(INFORME DEL ÓRGANO SELECTIVO AL SEGUNDO RECURSO DE ÁLZADA) Ante la petición de informe por parte de la Alcaldía, el Secretario expone lo siguiente:

La Base 7.7 de las Generales dispone: 'E! tribunal excepto razones que justifiquen lo contrario, debe adoptar las medidas oportunas para garantizar que los ejercicios sean corregidos sin conocer la identidad del aspirante '.

Como Secretario (miembro con voz y sin voto) asumió además, habitual, la función de colaborar durante el proceso de corrección ejercicios, con su lectura. Esta medida pretende facilitar al resto de los del tribunal (con voto) dicha corrección sin conocer la identidad de los aspirantes.

A su juicio, las medidas desplegadas por el tribunal para garantizar anonimato no resultaron eficaces en el desarrollo de la prueba a causa de:

La permanencia final de dos aspirantes cuyas grafías eran conocidas por parte del tribunal. Este extremo no sería relevante en sí mismo si ante dicha especial situación hubieran sido adoptadas medidas adicionales para garantizar el anonimato. Sin embargo, ello fue acompañado de las circunstancias que se exponen a continuación.

- La entrega de los ejercicios a la vista por los aspirantes.

El proceso de corrección, que no fue iniciado con la lectura de los ejercicios por el Secretario, sino con el análisis directo de estos por una parte del tribunal.

Expone al respecto que en una situación como la referida, la adopción de medidas eficaces de garantía del anonimato resultaba especialmente delicada, lo cual no debe ser obstáculo para reconocer que las medidas adoptadas no fueron, a su juicio, suficientes. En tal sentido; admite como error haber mantenido en la sesión de fecha 4 de octubre su propuesta relativa a la eliminación del aspirante en cuestión por incumplimiento de las garantías de anonimato cuando, a la vista de lo expuesto, lo acertado hubiera sido plantear la situación referida.

Por ello concluye que, a su juicio, la citada prueba se desarrollo de tal forma que el sistema de anonimato desplegado no cumplía con las garantías a que hacen referencia las Bases Generales, situación que considera suficiente para plantear ante el órgano selectivo la inconsistencia del sistema citado y, en dicho sentido, el incumplimiento exclusivamente formal de sus reglas por el recurrente.

A tal planteamiento, los miembros del tribunal manifiestan lo siguiente:

ANONIMATO: Los miembros del órgano selectivo a la pregunta de la Alcaldía acerca de si 'el ejercicio segundo se desarrolló de tal forma que la regla del anonimato en la práctica no era efectiva y se conocía desde el primer momento quien realizó cada ejercicio' exponen lo siguiente:

a- La regla de anonimato fue efectiva como en cualquier otro proceso selectivo realizado por este Ayuntamiento y como lo realizado en los ejercicios anteriores, y de acuerdo con las bases generales y específicas de las pruebas. De este modo, no se conocía quien realizó cada ejercicio hasta la evidencia de la plasmación del nombre y apellidos por el aspirante.

b- Los ejercicios (tanto el primero como el segundo) fueron custodiados y leídos por el Sr. Secretario del tribunal ante los miembros que debían decidir su calificación, cosa que garantizaba, con total seguridad, su anonimato.

c-. En ningún momento el Sr. Secretario comunicó a los miembros del Tribunal dudas respecto a la efectividad del anonimato durante la realización de los ejercicios.

d- Ante La cuestión de si los miembros del tribunal conocían la grafía de los aspirantes, se manifiesta que:

- La Presidenta, aunque pudiera conocer la grafía del aspirante D. Romeo , por la relación laboral que les une desde hace años, en todo momento se mantuvo al margen y evitó acceder físicamente a ninguno' de los ejercicios.

- El resto de miembros del tribunal eran incapaces de identificar las grafías de los aspirantes.

- Los exámenes del segundo ejercicio fueron recogidos por el miembro del tribunal D. Fernando Pagés y entregados inmediatamente al Sr. Secretario, exactamente igual que se procedió en el primer ejercicio, con lo cual era imposible que los miembros del tribunal determinaran la autoría de cada uno de los exámenes.'

Quinto.-Por razones procesales debemos dar respuesta en primer término al motivo de apelación planteado por el Sr. Romeo , pues caso de estimarse el proceso selectivo se declararía nulo en su totalidad, y la apelación del Sr. Isidoro , carecería de objeto.

En este punto- composición e idoneidad de los miembros del tribunal calificador- la sentencia apelada argumenta:

'Tales pretensiones deben ser declaradas inadmisibles, por no haber sido objeto de expresa impugnación el Acuerdo Firme de 22 de agosto de 2012, por el cual se procedía a dar publicidad a la composición del mismo, que ha devenido en un acto firme y consentido y por ende inatacable en este momento procesal.'

El Sr. Romeo , nos dice que el Acuerdo publicado el 22/agosto/12, no contenía toda la información relativa a la cualificación profesional e idoneidad para formar parte del tribunal, que el solicito documentación al respecto que no le fue entregada hasta el 17 de octubre del 12, siendo tras la entrega de la documentación cuando conoció la indebida composición del tribunal y pudo impugnarla.

Este, primer argumento, por las razones que explicamos a continuación no podemos admitirlo.

La composición del Tribunal Calificador se publico en el BOP de 22/agosto/2012, y el Sr. Romeo , solicita por primera vez información al Ayuntamiento, sobre el tribunal calificador el 10/octubre/12, (folio164), momento en que ya conoce su eliminación del proceso selectivo que se produjo el 4 de octubre. Es decir no fue tras la publicación en el BOP, cuando el actor solicita o indaga información complementaria sobre los miembros del tribunal, dicha petición se produce una vez conoce que ha sido excluido del proceso selectivo al hacer publico el resultado del segundo ejercicio.

Además según se desprende del informe que efectúa el tribunal al primer recurso de alzada del Sr, Romeo , el actor conocía con anterioridad a su nombramiento a parte de los miembros del Tribunal en concreto a la Presidenta y al secretario, precisamente por estar prestando sus servicios en comisión de servicios en el Ayuntamiento de San Joan, y con los vocales dos y tres había coincido en diferentes eventos.

Ante alegación similar el TS en su sentencia de 18/diciembre/13 , declara:

'no pueda darse relevancia al argumento, como viene a hacer la sentencia recurrida, de que en la fecha de esa publicación la accionante no conocía las concretas circunstancias que pudieran determinar la invalidez del nombramiento de cualquiera de los componentes del Tribunal. Lo decisivo a estos efectos es el momento en que se da a conocer la identidad de esos componentes, pues desde ese preciso instante cualquier interesado puede indagar, y a él le incumbe hacerlo, si concurre en ellos cualquier circunstancia o irregularidad que permita calificar de ilegal sus nombramientos. Entender lo contrario sería mantener abierta de manera indefinida la posibilidad de la impugnación, y esto pugna contra el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).'

El siguiente argumento del apelante es que en el Acuerdo publicado no figuraba la expresión de recursos que cabía deducir frente al mismo, y si era definitivo o de tramite, lo que supone el incumplimiento del mandato del art. 58.2 de la ley 30/1992 , y la aplicación del apartado 3 del articulo citado.

Pues bien siendo cierto que el Acuerdo incurrió en esta irregularidad formal, a la vista de las circunstancias concurrentes no podemos considerar que le haya supuesto al apelante una verdadera y real indefensión, pues por un lado conocía a los miembros del tribunal antes de su nombramiento, una vez fueron nombrados no manifestó objeción alguna, siendo a partir de su exclusión del proceso selectivo en el segundo ejercicio cuando los cuestiona, y en segundo termino se observa que el acto donde se acordó su eliminación del proceso selectivo , se publico también con omisión de los datos relativos a si era o no definitivo, y tampoco expresaba los recursos que frente al mismo podían deducirse, sin embargo frente a este acto el recurrente anuncio el mismo día su intención de interponer recurso administrativo, lo que evidencia que el defecto formal denunciado no le origino indefensión.

El último argumento se refiere a que la resolución administrativa impugnada no se pronuncio sobre la inadmisibilidad de su pretensión relativa a la composición del tribunal calificador, por lo que el Ayuntamiento no puede en vía contenciosa administrativa, plantear la inadmisibilidad, pues supondría ir contra sus propios actos.

En su ampliación del recurso de alzada- folios 193 y siguientes- denuncia en su primer motivo infracción de la base especifica 5, base general 6.2) y art. 57.3, de la ley 10/2010 , incorrecta composición del tribunal , en los aspectos que desarrolla y la recusación de dos de sus miembros. Cuestiona la corrección del primer ejercicio, y la nulidad de su expulsión. L a Alcaldía dicta resolución, desestimatoria. En el acto de la vista el Ayuntamiento plantea la inadmisibilidad del recurso en lo referido a la composición del Tribunal, e igualmente el codemandado en la instancia se refiere a la extemporaneidad de esta alegación.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que el TS ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que ' la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél ' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) ' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Sin embargo y dado que aquí compareció también como demandado el Sr. Isidoro , el mismo podía alegar, cuantos motivos o cuestiones estimara concurrentes, para oponerse a las pretensiones del actor, y así lo hizo en el acto de la vista donde se refirió a la extemporaneidad de esta pretensión, por lo que tampoco cabe apreciar el vicio denunciado.

Procede, en consecuencia, desestimar la adhesión a la apelación del Sr. Romeo .

Sexto.- Analizaremos a continuación la apelación del Sr. Isidoro .

La sentencia apelada razona para la estimación del recurso del siguiente modo:

'Pero lo cierto y verdad, es que la consignación del nombre en el ejercicio, vulneró la regla del anonimato, - al quedar identificado el mismo-, no sólo para él, sino también para el otro aspirante que quedaba - Isidoro -, cuya identidad también quedó desvelada por eliminación o descarte. La peculiaridad de este Proceso Selectivo - a cuya ultima fase solo llegaron dos aspirantes-, es la que conduce a la estimación del recurso presentado, al considerar que la medida de expulsión del mismo del hoy actor decretada, fue contraria a Derecho, toda vez que no sólo su identidad quedó desvelada, sino también la del otro aspirante, no advirtiéndose intención o voluntad de transgredir el contenido de las bases en su proceder, como para ser merecedor de dicha penalización. Máxime teniendo en cuenta que el hallazgo tiene lugar cuando uno de los miembros del Tribunal Calificador, indebidamente toma los ejercicios que se hallaban en poder del Secretario del Ayuntamiento y procede a su revisión y examen, estando vedada tal posibilidad, dado que los ejercicios debían ser recogidos por el Secretario - que no formaba parte del Tribunal- y leídos al mismo, precisamente para evitar que pudiera ser reconocida la letra o advertida alguna señal en el ejercicio dirigida a los examinadores. Y esta circunstancia, debió ser determinante de la declaración de NULIDAD del proceso selectivo, con la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del Segundo de los Ejercicios - y no al momento en el que el actor fue excluido-, a fin de que el mismo sea nuevamente repetido con todas las garantías, velando en especial por la salvaguarda de la regla del anonimato. '

Por tanto la tesis de la sentencia es que el incumplimiento de las bases por el Sr. Romeo no merece reproche jurídico alguno, siendo la forma en que actúo el Tribunal Calificador en el segundo ejercicio, lo que conduce a la declaración de nulidad de la expulsión del Sr. Romeo .

Septimo.-Es un hecho indubitado, y así lo reconoce la sentencia de instancia, que las bases generales que resultaban de aplicación a la convocatoria cuyo resultado se cuestiona establecían en su punto 7.7) que: 'El Tribunal, excepto razones que justifiquen lo contrario, debe adoptar las medidas oportunas para garantizar que los ejercicios sean corregidos sin conocer la identidad del aspirante'.

Pues bien a este segundo ejercicio concurrieron los cuatro aspirantes que aprobaron el primero, siendo puntuados tres de los cuatro dada la expulsión del Sr. Romeo . Consta en el Acta 5 -folios 301-305, que el Tribunal advirtió a los opositores de la necesidad de preservar el anonimato, y en relación con la celebración del segundo ejercicio 'durante el desarrollo del mismo, se reparten entre los aspirantes sobres con talonarios identificativos de forma semejante a la efectuada en el primer ejercicio.' Y de la declaración en el acto de la vista de la Presidenta del Tribunal, se concluye que se adoptaron las mediadas precisas para preservar el anonimato de los aspirantes. Resulta igualmente acreditado, que el Sr. Romeo , consigno su nombre y dos apellidos en el segundo ejercicio de la oposición, siendo por ello eliminado del proceso selectivo.

La sección no comparte lo razonado por la juez de instancia en lo referente a los efectos para el aspirante que consignó su nombre y apellido, pues bien se debiera a un olvido a una torpeza o respondiera a cualesquiera otra motivación, lo cierto es que supuso el incumplimiento de una base de la convocatoria a la que venia obligado. Y este incumplimiento consciente o inconsciente solo puede tener efectos sobre el que lo provoca, pues lo contrario supone penalizar de forma injustificada y con quiebra del art. 14 de CE al aspirante que cumplió con las exigencias de las bases de la convocatoria.

Por otro lado el secretario a diferencia de lo que sostiene la sentencia, formaba parte del Tribunal si bien no tenia voto, y la circunstancia de que un miembro del tribunal recogiera los ejercicios y advirtiera que estaba identificado con nombre y apellidos, no podemos considerarla invalidante de la expulsión del aspirante que había incumplido las base de la convocatoria, pues no existe norma legal o reglamentaria que impida a un componente de un órgano selectivo efectuar dicha tarea o función . Por ultimo las manifestaciones del Secretario del Tribunal de que la grafía de los opositores era conocida por el resto de miembros del Tribunal, fue desmentida por estos, no contando con otros elementos de prueba que avalen dicha conjetura.

En definitiva, procede estimar la apelación y desestimar el recurso del Sr. Romeo .

Octavo.-En cuanto a las costas a tenor del art. 139.2) LJCA , no procede efectuar pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 312/2013, de15 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 86/2013 , que revocamos.

Desestimamos la adhesión a la apelación del Sr. Romeo .

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 86/2013, deducido por el Sr. Romeo frente a la Resolución 2012/3209 de 19 de diciembre de 2012 del Alcalde del Ayuntamiento de San Juan de Alicante, que desestima los Recursos de Alzada interpuestos frente al Acuerdo del Tribunal Calificador por el que se excluye al recurrente del proceso selectivo mediante concurso-oposición para cubrir una plaza de Tecnico Medio de Archivo.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Esta Sentencia es firme, no siendo susceptible de recurso.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.