Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 244/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 734/2020 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 734/2020

SENTENCIA NÚMERO 244/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a quince de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 734/2020, seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la designación presunta, por silencio administrativo, por parte del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, de la aprobación definitiva del documento de nuevo Texto Refundido del Plan Parcial AU.MZ.10 Basozabal, presentado en junio de 2016.

Son partes en dicho recurso:

- Demandantes:Residencial Gailur S.L., Residencial Basozabal Golf S.L., Canchas del Manzanares S.L. y Calparsoro Consulting S.L., representadas por el Procurador Don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo y dirigidas por la letrada Doña Ana Isabel Goñi Agudo.

- Demandado: Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, representado por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza y dirigido por el Letrado D. Ignacio Atxukarro Arruabarrena.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de agosto de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el procurador D. Luis Pablo López-Abadia Rodrigo, actuando en nombre y representación de Residencial Gailur S.L., Residencial Basozabal Golf S.L., Canchas del Manzanares S.L. y Calparsoro Consulting S.L, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la designación presunta por silencio administrativo de la aprobación definitiva del documento presentado en junio de 2016, de nuevo Texto Refundido del Plan Parcial AU.MZ.10 Basozabal; quedando registrado dicho recurso con el número 734/2020.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime la demanda, por la que entienda no ajustada a derecho la desestimación presunta del Plan Parcial del Plan Parcial de Basozabal por silencia negativo, obligando a la administración a emitir resolución expresa en los plazos y condiciones establecidos en la Ley 2/2006.

TERCERO. - En el escrito de contestación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Donostia de fecha 11/02/2021, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declare terminado el presente procedimiento por pérdida sobrevenida del objeto.

CUARTO. -Habiéndose alegado por la parte demandada, en su contestación, la pérdida sobrevenida de objeto, acompañando resolución del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, se dio traslado a la parte demandante a fin de formular alegaciones. Evacuado el traslado conferido, se dictó Auto de fecha 24 de febrero de 2021 en el que se acordó rechazar que concurriera pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso contencioso-administrativo, debiendo continuar el trámite, tras la contestación por parte del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián.

QUINTO. -Por Decreto de 8 de abril de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de Indeterminada, dándose traslado para las conclusiones. Asimismo, se acordó el trámite de conclusiones.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 08/06/2021 se señaló el pasado día 15/06/2021 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; demanda y pretensiones.

Residencial Gailur S.L., Residencial Basozabal Golf S.L., Canchas del Manzanares S.L. y Calparsoro Consulting S.L., recurren la designación presunta, por silencio administrativo, por parte del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, de la aprobación definitiva del documento de nuevo Texto Refundido del Plan Parcial AU.MZ.10 Basozabal, presentado en junio de 2016.

La demanda interesa de la Sala que se dicte sentencia estimatoria del recurso, para considerar no ajustado a derecho la desestimación presunta de la aprobación definitiva del Plan Parcial, obligando a la Administración, al Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, a emitir resolución expresa en los plazos y condiciones establecidos por la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Tras retomar antecedentes previos a los que en lo necesario nos vamos a referir, la demanda señala que fue el 30 de septiembre de 2019 cuando Gailur Residencial S.L., presentó en el registro de entrada del Ayuntamiento, documento para la aprobación definitiva del nuevo Texto Refundido del Plan Parcial MZ.10 Basozabal del Plan General de Ordenación Urbana de Donosita / San Sebastián, del documento de fecha julio de 2019, recogiendo las observaciones que habían realizado los informes municipales y acompañando el estudio acústico solicitado, señalando que se hacía desglose detallado de cómo el documento daba cumplimiento a las diferentes cuestiones que se habían planteado en los informes técnicos municipales.

Tras ello la demanda expone detalladamente antecedentes varios, tras lo que ratifica que desde enero de 2020 no se ha vuelto a emitir ningún informe, ni a redactar resolución alguna sobre el Plan Parcial, sin que se haya dado traslado a los promotores del documento de los tres informes emitidos al nuevo Texto Refundido de julio de 2019, señalando que el expediente que se ha remitido a la Sala, tras la interposición del recurso, refleja que lleva paralizado en el Ayuntamiento, nuevamente, al menos 10 meses desde enero de 2020 a noviembre de 2020.

Rechaza que la paralización pueda estar motivada en el informe negativo del Departamento de Igualdad, porque el Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento era sabedor de que el Departamento de Igualdad utiliza sus informes como crítica al Plan General de Ordenación Urbana, siendo conscientes que los documentos que informan, son meros instrumentos de desarrollo de aquel y que no tiene ningún margen de discrecionalidad para modificar las determinaciones del Planeamiento General.

Concluye en este ámbito reseñando que un informe negativo de género nunca ha sido óbice para que el Ayuntamiento apruebe un planeamiento pormenorizado, acompañando como documento número 4 informe negativo del Departamento de Igualdad del Plan Especial de Ordenación Urbana A.U.05 Ategorrieta (Villa Narcisa,) de 1 de abril de 2019, y como documento número 5 el acuerdo de aprobación definitiva de dicho Plan Especial de Ordenación Urbana, pocos días después, el 17 de abril de 2019, con remisión al Boletín Oficial de Gipuzkoa de 10 de mayo de 2019.

En la Fundamentación Jurídica la demanda traslada los siguientes cinco argumentos o motivos:

(i) En primer lugar, defiende la necesidad del cumplimiento de los principios y derechos administrativos recogidos en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, en relación con las obligaciones de las Administraciones sobre la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos.

(ii) En segundo lugar, incide en la obligación de sometimiento de la Administración Pública al imperio de la Ley y al Derecho, mandato recogido en el artículo 103.1 de la Constitución.

(iii) En tercer lugar, se detiene en la desestimación presunta, para traer a colación las previsiones del artículo 95.4 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, en relación con la tramitación de los Planes Parciales, para ratificar que, en este caso, no existía duda que el Plan Parcial MZ10 Basozabal podía entenderse desestimado, no ya teniendo en cuenta la fecha de la nueva aprobación inicial, que fue de 27 de noviembre de 2007, sino contando desde la presentación el 30 de septiembre de 2019, del último Texto Refundido fechado en julio de 2019, para aprobación definitiva, señalando que el recurso contencioso-administrativo se interpuso el 11 de agosto de 2020, transcurrido con creces los 6 meses desde la presentación del Texto Refundido para aprobación definitiva, incluso descontando el periodo de suspensión por el estado de alarma.

Destacan las demandantes que cuando interponen el recurso no se había recibido ni un solo informe de los emitidos desde la presentación del nuevo documento de julio de 2019, para añadir que una vez que se ha realizado el trabajo y dinero invertido, las demandantes no quieren dejar decaer la tramitación, como sucedió ya en el año 2011, para destacar que la pretensión que se ejercita es que la Administración resuelva expresa y motivadamente.

(iv) En cuarto lugar incide en lo que se considera supuestos en los que puede desestimarse el Plan Parcial, siendo motivos tasados.

Defiende que la desestimación presunta recurrida no es conforme a derecho porque los motivos legales para ello son tasados y en este supuesto, con remisión a los antecedentes, no concurrían, todo ello para enlazar con las pautas del artículo 96.1 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco.

(v) El quinto y último motivo, incide en la obligación de resolución expresa, con remisión al artículo 21 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, a sus pautas en relación con el silencio administrativo, para enlazar, nuevamente, con lo que recoge la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, con la exigencia de que la desestimación de la aprobación definitiva de los documentos de planeamiento urbanístico debe ser motivada, por razones de estricta legalidad, con indicación expresa de los preceptos infringidos, remitiéndose al artículo 91.5, 6 y 7 de la Ley 2/2006.

Destaca que no se da en este supuesto ninguno de los que habilitan la desestimación del Plan Parcial, en los términos del artículo 96 de la Ley 2/2006, por lo que la resolución expresa solo cabía que fuera estimatoria.

Complementa la dimanada los alegatos señalando que el artículo 96.3 de la Ley 2/2006 en relación con la aprobación definitiva prevé que pueda condicionarse a la inclusión de modificaciones en la determinación del Plan Parcial, siempre que no afecten sustancialmente a su contenido, y condicionar su publicación a la presentación de Texto Refundido que la recoja, y en un caso contrario se podrá denegar la aprobación, añadiendo que si se entendiera que las cuestiones a modificar son sustanciales, los demandantes nunca se han negado a presentar otro Texto Refundido que las recoja, remitiéndose a los hechos del expediente administrativo.

SEGUNDO. - Posición y pretensiones del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián; contestación y conclusiones; resolución de 10 de febrero de 2021 de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible; Auto de 24 de febrero de 2021, que (i) rechazó la carencia sobrevenida de objeto y (ii) ordenó la continuación de los trámites del presente recurso.

Interesó en su momento que se declara terminado el procedimiento por pérdida sobrevenida del objeto, tras remitirse a los antecedentes que refiere.

Reconoce, en primer lugar, que el Ayuntamiento sí debía emitir resolución expresa, por ello reconociendo lo que se pretendía en el suplico de la demanda, pero reseñando la relevancia de que por el Ayuntamiento se había dictado resolución de 10 de febrero de 2021, de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible, que se acompañó como documento número 2, en el ejercicio de la potestad de planeamiento, en relación con el ius variandi, que había decidido incoar expediente para tramitar y aprobar modificación del Plan General de Ordenación Urbana, que, en concreto, desclasifica y descalifica el Sector de suelo urbanizable y residencial en el que incidía el Plan Parcial.

Aquí debemos reseñar que la pretensión, referida a la carencia sobrevenida de objeto, fue desestimada por el auto de la Sala de 24 de febrero de 2021, al que nos remitimos, que ordenó la continuación de los trámites del presente recurso y ello, como se dijo en dicha resolución, con independencia de las consecuencias que se pudieran derivar de la decisión municipal de dar curso a la modificación puntual del Plan General de Ordenación urbana en relación con el ámbito Urbanístico MZ.10 Basozabal.

Destacábamos la relevancia de la modificación, en los términos anticipados por la resolución de 10 de febrero de 2011, porque recordábamos, como defiende el Ayuntamiento, que lo que pretendía era desclasificar y descalificar un ámbito que el planeamiento vigente lo reconocer como suelo urbanizable residencial, para pasar a una clasificación de suelo no urbanizable, y por ello desterrando cualquier desarrollo urbanístico, en concreto el desarrollo residencial, que era lo que se pretendía con el Plan Parcial.

Tras esa decisión de la Sala, asumida por el Ayuntamiento, ha trasladado en su escrito de conclusiones pretensión de dictado de sentencia desestimatoria, insistiendo, también en este ámbito, en la relevancia de la resolución de 10 de febrero de 2021, enlazando con lo que las recurrentes trasladan en el escrito de conclusiones, asumir que no se va a producir el desarrollo que se anticipaba en relación con el ámbito del Plan Parcial, el desarrollo residencial, dada la posición municipal, señalando que, por ello, la aprobación o no aprobación del Plan Parcial no tenía ningún efecto, al no poderse pretender la aprobación del Plan Parcial por razones meramente instrumentales y ajenas a la ordenación urbanística, lo que3 incide en lo que se concretó en las conclusiones de las demandantes, cuando aluden, expresamente, a la pretensión indemnizatoria, a ejercitar en su momento, tras el fracaso del desarrollo residencial previsto para el ámbito.

TERCERO. - Entorno fáctico en el que se enmarca el debate.

Para marcar el ámbito del debate, enlazando con los antecedentes fácticos que anticipábamos, la Sala considera oportuno, porque en el fondo existe coincidencia en lo sustancial, retomar los que recoge el informe del Director del Departamento de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de Donosita /San Sebastián, que la contestación aportó como número 1, emitido en relación con la procedencia del desarrollo urbanístico del ámbito MZ.10 Basozabal, a instancias de la Concejala de Urbanismo Sostenible y Vivienda.

Por ello como antecedente soporte de la resolución de 10 de febrero de 2021, por la que, en aplicación del artículo 85 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, dispuso la suspensión en el plazo máximo de un año del otorgamiento de toda clase de aprobaciones y dejó en suspenso la tramitación del Plan Parcial en el que incide el presente recurso, resolución que acordó lo que sigue:

(i) Encargar a la Dirección de Urbanismo que procediera a la elaboración del documento de modificación del Plan General de Ordenación Urbana para el ámbito urbanístico MZ.10 Basozabal, en los términos señalados.

(ii) La suspensión en el ámbito de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en el plazo de un año, con soporte en el art. 85 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

(iii) La publicación del Acuerdo de suspensión de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas por el plazo de un año en el BOG y en el diario o diarios de mayor difusión.

(i) Comunicar a los promotores del Plan Parcial que, como consecuencia del acuerdo, quedaba en suspensión la tramitación del Plan Parcial, así como los instrumentos de desarrollo del mismo.

En el informe que hemos referido, en su apartado 0, sobre los antecedentes, tanto respecto al Plan General de Ordenación Urbana de Donosita / San Sebastián de1995 y su revisión de 2010, como en relación con el Plan Parcial de Basozabal, recoge lo que sigue:

< < - Modificación del PGOU de 1995 referida al AIU. 'MZ.11 Basozabal'con Avance iniciado en 2001, aprobación provisional del Ayuntamiento Pleno de fecha 27/07/2005 y denegación de la aprobación definitiva por acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 28/02/2006.

- Convenio Urbanístico de fecha 22/11/2005,suscrito entre el Ayuntamiento de San Sebastián, el Real Nuevo Club de Golf de Basozabal y las mercantiles CYF CB y Construcciones Josu Garmendia S.L., cuya finalidad última era la de dotar a la ciudad de un complejo deportivo completo para la práctica del golf, completando las instalaciones preexistentes del R.N.C. Golf Basozabal, entendiendo el interés público para la ciudad de contar con una instalación de equipamiento deportivo de este tipo.

Mediante la recalificación urbanística del nuevo ámbito MZ.11 Basozabal, el Club se comprometía a invertir los recursos económicos derivados de la venta de dicho suelo a los agentes promotores citados, adquiriendo el Ayuntamiento el compromiso de promover y aprobar el expediente de Modificación del Plan General de 1995 referido a dicho ámbito,

- El Plan General de 2010

La revisión del precedente Plan General de 1995 culmina con la aprobación definitiva del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Donostia/San Sebastián el 25/06/2010, en el cual se delimita el ámbito urbanístico A.U. 'MZ. 10 Basozabal', clasificando dicho suelo como urbanizable sectorizado y con calificación residencial, estableciendo una edificabilidad urbanística techo sobre rasante de 10.400 m2(t), haciendo referencia en su norma particular que '...eldesarrollo y ejecucióndel mismo se ajustará también al ConvenioUrbanístico... suscrito entre el Ayuntamiento, el Club de Golf Basozabal y los representantes de las sociedades CYF CB y Construcciones Josu Garmendia

Por su parte, si atendemos al contenido de lo expuesto en el apartado XII de la memoria del vigente PGOU, relativa a los 'Criterios, objetivos y propuestas en materia de vivienda y de alojamiento', presenta difícil encaje el desarrollo residencial de Basozabal, contrapuesto a los criterios mantenidos en relación a la tipología de vivienda prevista y propuesta en los 'nuevos desarrollos'; tal y como se señala en la citada memoria, los nuevos desarrollos propuestos en el Plan se asocian a la ordenación y ejecución de edificaciones de vivienda colectiva en sus diversas tipologías, adecuadas al principio de desarrollo sostenible, entendiéndose por tal el desarrollo urbano racional, consumidor del suelo natural estrictamente necesario para dar respuesta a los objetivos del Plan.

En ese mismo apartado de la memoria del PGOU se reconoce la discordancia de los dos únicos desarrollos residenciales de baja densidad previstos en Atotxa Erreka y Basozabal en relación a los principios de sostenibilidad y racionalidad expuestos, resultando en el primer caso de Atotxa Erreka una herencia del precedente PGOU 1995 y del planeamiento promovido en su desarrollo y consolidado por el Plan, y en el segundo, Basozabal, como único nuevo supuesto excepcional de esa naturaleza.

Entre los criterios y objetivos generales del vigente PGOU se contempla la ordenación de los desarrollos urbanos sustentados, entre otros conceptos, en los de continuidad urbana, compacidad, preservación del medio natural con minimización de las afecciones al mismo y consecución de un conjunto territorial estructurado y articulado contando con la base de un eficaz transporte público; resulta evidente que el desarrollo urbano de Basozabal en baja densidad no responde a las premisas citadas, insertándose de forma aislada en el medio natural, sin continuidad ni articulación con la trama urbana, por no citar otra serie de pautas también ignoradas en relación con el modelo territorial y desarrolla urbano asociado, como son la potenciación de desarrollos con mixtura de usos frente al monocultivo, la autosuficiencia con previsión de servicios de proximidad o la disposición de su enclave conectado mediante el transporte público y otros medios de movilidad no motorizados.

Atendiendo a lo señalado en el apartado 6 del epígrafe XII de la memoria del PGOU, relativo a 'Los nuevos desarrollos de vivienda y su justificación desde la perspectiva de la determinación de su emplazamiento',se deja constancia de que los desarrollos propuestos se adecuan a los criterios anteriormente citados referidos a la compacidad y continuidad de la trama urbana residencial y a la viabilidad de su conexión con el resto de la ciudad mediante transporte público; este apartado, tras referir los nuevos desarrollos previstos bajo este prisma y sujeción al modelo, refiere una única excepción en todo el término municipal, correspondiente al desarrollo de Basozabal.

La memoria del PGOU 2010 recoge en el apartado citado, en su literalidad, el siguiente argumentarlo justificativo:

'Una de las indicadas salvedades está conformada por el desarrollo propuesto en Basozabal. Pese a su discontinuidad respecto del actual medio urbano de la ciudad, yasu alejamiento de criterios como el de la compacidad urbana, su previsión se justifica, precisamente, en su propia excepcionalidad, asociada, entre otras, a tres razones deorden diverso, al tiempo que complementario. Por un lado, la previsión en el horizontede proyección de este Plan General de una oferta singular de esas características que permita dar respuesta a la demanda igualmente singular existente. Por otro, su consideración como desarrollo complementario del también singular al tiempo que clave para el presente y futuro de esta ciudad desarrollo de actividades económicas existente y proyectado en Miramón, ubicado en las inmediaciones de aquel ámbito. Visto desde esta perspectiva, el indicado desarrollo residencial podría ser considerado como una respuesta a la singular demanda de vivienda asociadaauna determinada parte de las personas que trabajan y van a trabajar en Miramón. Por último, también debe ser considerado como una. alternativa a propuestas de nueva vivienda autónoma en el medio rural que, hoy día, por razones tanto legales como urbanísticas, sociales, culturales, etc., no es posible ni razonable plantear. Visto desde esta perspectiva, el citado desarrollo constituye una medida tanto para dar respuesta a la demanda existente a respecto, como paraeliminar y/o minimizar las tensiones y conflictos que/a referida cuestión suscita en el medio rural de esta ciudad'

- La tramitación del Plan Parcial del A.U. MZ.10 Basozabal

Presentación por los particulares del Plan Parcial del A.U. MZ.10 Basozabal en noviembre de 2010, aprobándose inicialmente con fecha 14/01/2011; tras la exposición al público e informe a las alegaciones, se presenta en julio de 2011 el texto refundido para su aprobación definitiva, paralizándose el expediente.

Presentación de un nuevo texto refundido en mayo de 2016, que es aprobado inicialmente el 5 de diciembre de 2017, tras la necesidad de someterlo a informe ambiental estratégico de conformidad a la legislación vigente en ese momento.

Tras la correspondiente exposición pública e informe de alegaciones se presenta un nuevo texto refundido del Plan Parcial con fecha de abril de 2018, que el Ayuntamiento no resuelve en el plazo de seis meses.

En octubre de 2018 Britac Proyectos SL interpone recurso contencioso administrativo ante la sala del TSJPV contra la desestimación presunta por silencio de la aprobación definitiva del Plan Parcial presentado en abril de 2018.

Con fecha de 2018 se requiere la subsanación de determinadas deficiencias de expediente presentado, siendo la más significativa la aportación del Estudio Acústico.

Tras conversaciones mantenidas entre los propietarios del ámbito y el Ayuntamiento, en mayo de 2019 se acuerda conjuntamente solicitar la suspensión del procedimiento contencioso administrativo, acordándose por Decreto de 1 de octubre de 2019 el archivo provisional del recurso.

La propiedad, por su parte, presenta un nuevo Texto Refundido del Plan Parcial del AU. 'MZ. 10 Basozabal' con fecha 30/09/2019, acompañado del correspondiente 'Estudio Acústico', sobre el cual no ha caído resolución por parte del Ayuntamiento de Donostia, constando únicamente la emisión de dos informes técnicos, correspondientes a los servicios de ingeniería del Departamento de Urbanismo Sostenible y al del Departamento de Igualdad en relación con el 'Informe dé Género'.

La propiedad, con fecha de 04/01/2021 ha interpuesto una demanda ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV ante la falta de resolución por parte del Ayuntamiento sobre el último documento del Texto Refundido del Plan Parcial del AU. 'MZ. 10 Basozabal', el cual, a su juicio, daba respuesta y recogía las observaciones realizadas enlos informes técnicos municipales, incluida la aportación del Estudio Acústico solicitado > > .

Enlazando con la justificación de la decisión municipal, con lo que las demandantes reseñan, la discrepancia del propio Ayuntamiento con las previsiones del desarrollo residencial en el Plan General de Ordenación Urbana de 2010, ese informe en el aparatado conclusiones plasma lo que sigue:

< < El objeto del presente informe lo constituye un ámbito y un planeamiento de desarrollo urbano iniciado hace más de dos décadas, comenzando el Avance de la Modificación del PGOU en el año 2001, y cuyo planeamiento de desarrollo a nivel del último texto refundido para aprobación definitiva se presentó en septiembre de 2019, lo cual nos conduce inevitablemente a efectuar 'hoy' una valoración fundamentada en unos juicios de valor que poco o nada pueden tener que ver con aquellos que fundamentaron dicha propuesta en sus inicios.

Tal y corno se señala en la parte expositiva del presente informe, durante estos últimos 20 años transcurridos desde el cambio de siglo se han producido cambios muy significativos en los criterios y objetivos mantenidos en relación con la ordenación y planificación territorial y urbana, donde el nuevo concepto de sostenibilidad acuñado se ha erigido en el eje de todas las estrategias y actuaciones, siguiendo en este sentido las directrices, compromisos, planes y programas en todos su ámbitos, desde el internacional, el europeo, el correspondiente al marco de la Comunidad Autónoma del País Vasco y hasta en el propio ámbito local municipal.

A nivel de legislación urbanística, lo apuntado en este sentido en relación con los principios de desarrollo sostenible está presente ya en la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en la Ley del Suelo estatal 2/2008, en la Ley 7/2015 de Suelo y Rehabilitación vigente, en las nuevas Directrices de Ordenación del Territorio, y en toda la planificación Territorial Parcial y Sectorial desarrollada a lo largo de los últimos años, donde la valoración y preservación del Medio Ambiente constituye uno de los objetivos prioritarios básicos frente al planeamiento desarrollista precedente.

En este sentido, el vigente Plan General de Ordenación Urbana de 2010 hereda y arrastra en el caso del desarrollo urbanístico de Basozabal una propuesta anterior, que, no amparada en ningún caso en los principios citados del urbanismo sostenible, no encuentra mayor justificación en relación con los criterios y objetivos generales de la ordenación del ámbito que los correspondientes a la existencia del Convenio Urbanístico suscrito en 2005, a los cuáles se ajustaría el desarrollo y ejecución del ámbito, tal y como señala en la norma urbanística particular del ámbito.

Tal y como desprende de los diferentes informes ambientales, no concurren en el caso del desarrollo urbanístico planificado en Basozabal los principios de planificación territorial sostenible sino los de cuestiones coyunturales de oportunidad, sin ninguna sostenibilidad ambiental o económica, comportando un gran consumo de suelo, como consecuencia de la baja densidad prevista, acompañado de grandes costes infraestructurales de servicio y mantenimiento, derivados de la inserción aislada en el territorio frente a la ciudad integrada y compacta, a los que .se añaden los aspectos de grave afección al paisaje y demás afecciones negativas para el Medio Ambiente, como las derivadas de la dependencia del trasnporte motorizado privado y el mayor consumo energético con el consecuente incremento de la contaminación ambiental.

Tal y como consta en la resolución denegatoria de la aprobación de la Modificación del PGOU en febrero de 2006, el desarrollo urbanístico de Basozabal viene a conformar una 'Isla residencial', sin ninguna continuidad con el desarrollo urbano de la ciudad y la trama urbana, dispuesta al otro lado de una barrera tan significativa como hoy lo es la autovía del Urumea y el propio ferrocarril, y cuya conexión se realiza no a través de un viario urbano sino a través de un camino emplazado en el medio rural como lo es el Camino de Goia Txiki Bidea, que, a juicio del servicio de ingeniería, no cumple ni siquiera con los requisitos precisos para dar servicio al ámbito de forma adecuada y segura.

En base a lo expuesto, cabe señalar que el único argumento en el que se sostiene el desarrollo urbanístico previsto en el ámbito A.U. 'MZ.10 Basozabal' se basaría en el citado Convenio Urbanístico de 2005 suscrito por el Ayuntamiento, frente al conjunto de principios que se considerarían vulnerados 'hoy' desde el punto de vista de su sostenibilidad medioambiental y económica, y que desaconsejarían su ejecución en el marco, de una estrategia de planificación y modelo territorial de la ciudad, en la que no tendría cabida este desarrollo en el marco de la revisión del planeamiento general > > .

Vemos como en el fondo es una crítica a la propia regulación del PGOU, no solo discrepancias de carácter negativo en relación con las posibilidades en las que se desenvuelve el titular de la potestad de planeamiento, sino incluso discrepancias de relevantes y sustantivas, incluso de disconformidad con el ordenamiento jurídico de superior rango.

CUARTO. - Existía obligación del Ayuntamiento de resolver expresamente en relación con el documento presentado para aprobación definitiva.

Tras ello, al responder a lo que se plantea, hay que partir de que lo que se pretende con la demanda es que se condene al Ayuntamiento a acordar una resolución expresa, tras haberse producido el silencio negativo, en relación con la aprobación definitiva del documento del Texto Refundido presentado en 2019.

Debemos comenzar por retomar el marco normativo aplicable.

En primer lugar, recogeremos lo que al regular la aprobación definitiva de los planes parciales plasma el artículo 96 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco:

< < 1. La aprobación definitiva del plan parcial podrá ser denegada por ser contrario a las determinaciones de la presente ley, de los instrumentos de ordenación del territorio o del plan general, o a las disposiciones de la legislación sectorial, o por incumplimiento de exigencias procedimentales, documentales y materiales establecidas por el ordenamiento jurídico.

2. En todo caso, será de aplicación a los planes parciales lo establecido en los párrafos 5, 6 y 7 del artículo 91.

3. El acuerdo de aprobación definitiva podrá condicionarse a la inclusión de modificaciones en las determinaciones del plan parcial, siempre que no afecten sustancialmente a su contenido, y condicionar su publicación a la presentación del texto refundido que las recoja. En caso contrario, se denegará su aprobación.

4. La aprobación definitiva se producirá, en el caso de municipios con población igual o inferior a 3.000 habitantes, en un plazo no superior a dos meses desde la entrada del expediente en el registro del órgano foral correspondiente. En el supuesto de no haber recaído la aprobación definitiva en dicho plazo, el ayuntamiento o el promotor podrá entenderla desestimada > > .

Para integrar su contenido, por la remisión que se hace en el punto 2, recogeremos también el contenido de los puntos 5, 6 y 7 del artículo 91, referido a la aprobación definitiva del PGOU, del tenor que sigue:

< < 5. El ayuntamiento o la diputación foral, según corresponda, podrán aprobar definitivamente el plan, suspender su aprobación definitiva, o desestimarla motivadamente. La desestimación podrá ser parcial en las condiciones establecidas en este artículo.

6. La aprobación definitiva del plan podrá ser parcial si las objeciones del informe de la Comisión de Ordenación del Territorio afectan a zonas o a determinaciones concretas que no impiden una aplicación coherente del resto del plan.

7. La desestimación o la suspensión habrán de ser motivadas bien en razones de estricta legalidad, con indicación expresa de los preceptos infringidos, bien en afectación a intereses supramunicipales, con expresión de los mismos. Cuando la competencia sea de las diputaciones forales, será nula de pleno derecho la denegación o suspensión que se base exclusivamente en aspectos o materias de interés estrictamente municipal > > .

En principio lo relevante es, estando al artículo 96.4, que, en el supuesto de no haber recaído aprobación definitiva en el plazo legal, ha de entenderse desestimada, porque opera el silencio negativo.

Ello lleva ya a acoger la pretensión que se ejercita en la demanda, a declarar la disconformidad a derecho de la actuación presunta en los términos pretendidos y a declarar lo que se asumió ya por la contestación del Ayuntamiento demandado, la obligación de resolver expresamente, por haberse incumplido tal obligación legal por parte del Ayuntamiento, en relación con el contenido de la decisión y las posibilidades que prevé el ordenamiento jurídico sobre la aprobación definitiva, plena y sin condiciones, de la aprobación con condiciones si procede o, en su caso, exigir determinadas correcciones, y finalmente también la posibilidad de desestimación expresa.

Ninguna de esas decisiones acordó el Ayuntamiento demandado.

QUINTO. - La resolución de 10 de febrero de 2021 de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián acordó la suspensión de la decisión sobre la aprobación definitiva del Plan Parcial, en aplicación del artículo 85.1 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco .

Sin perjuicio de ello, en este momento no se puede desconocer la relevancia de la resolución de 10 de febrero de 2021 de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián a la que hemos hecho referencia, que hace que entren en aplicación de las previsiones recogidas en el artículo 85.1 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Antes de continuar, recogeremos el contenido de dicho precepto:

< < Las administraciones competentes para la aprobación inicial de los planes urbanísticos podrán acordar la suspensión, por el plazo máximo de un año, del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas para ámbitos o usos determinados, a los efectos de la elaboración o, en su caso, la modificación o revisión de dichos planes desde su aprobación inicial, en todo caso, o desde la adopción del acuerdo de formulación del avance > > .

Recordaremos que la resolución de 10 de febrero de 2021 de la Concejala Delegada del Gobierno Sostenible acordó, entre otros pronunciamientos: (i) Encargar a la Dirección de Urbanismo que procediera a la elaboración del documento de modificación del Plan General de Ordenación Urbana para el ámbito urbanístico MZ.10 Basozabal, en los términos señalados y (ii) la suspensión en el ámbito de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en el plazo de un año, con soporte en el art. 85 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Aquí lo relevante es el pronunciamiento segundo, la suspensión en el ámbito urbanístico MZ.10 Basozabal, en los términos recogidos en el Plan General de Ordenación Urbana de 2010, de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en el plazo de un año, en relación al referido artículo 85.1.

La regulación del artículo 85 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, al referirse a la suspensión del ***otorgamiento y licencias en el ámbito de la tramitación del Planeamiento Urbanístico, atribuye a las Administraciones competentes para la aprobación inicial de los planes urbanísticos, la posibilidad de acordar la suspensión por un plazo máximo de un año, en concreto del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, también de autorizaciones y licencias urbanísticas, a los efectos de la elaboración y, en su caso, la modificación o revisión de los planes, desde su aprobación inicial en todo caso o desde la adopción del Acuerdo de formulación del avance.

Aquí debemos reseñar, en contra de lo que se defiende por las demandantes en su escrito de conclusiones, que no se va a exigir la aprobación inicial para la efectividad de la suspensión en ese ámbito, lo que sí ocurre en relación con las previsiones de suspensión del otorgamiento de aprobaciones en el punto 3 del artículo 85, con el acuerdo de aprobación inicial, supuesto en el que está prevista la suspensión ope legis,por mandato de la ley, por plazo de dos años en el supuesto de planes generales, o de un año en todos los restantes casos, que sustituye a la que se haya podido acordar en aplicación de la potestad reconocida en el punto 1 del artículo 85, ello con el régimen de extinción y pautas que recogen el precepto a continuación en los apartados 4 a 7, a cuyo contenido nos remitimos.

Decimos que el artículo 85.1 no exige aprobación inicial para ejercitar la posibilidad de las Administraciones competentes para la aprobación inicial de los planes urbanísticos, de suspender por el plazo máximo de un año, puede ser inferior, de toda clase de aprobaciones, en lo que aquí interesa respecto a la aprobación definitiva en el plan parcial sobre el que se debate, con la finalidad de proceder a la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, modificación puntual en el ámbito urbanístico MZ.10 Basozabal, con la relevancia a la que nos hemos referido, que no está en cuestión, está asumida.

Cuando el artículo 85.1 se refiere a los efectos dela elaboración, o en su caso a la modificación o revisión de planes desde su aprobación inicial, en todo caso, o desde la adopción del acuerdo de formulación del avance, incide en todos los supuestos de tramitación de instrumentos de planeamiento urbanístico, porque a elaboración, modificación o revisión se refiere, pero precisando que la incidencia de la suspensión lo va a ser desde la aprobación inicial, o en el supuesto de que proceda desde la adopción del acuerdo de formulación del avance, que se refiere en exclusiva al ámbito en el que va a incidir la suspensión, pero no quiere decir que sea requisito que exista aprobación inicial para que pueda producirse la suspensión, en este caso la aprobación inicial de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana en relación con el ámbito Urbanístico MZ.10 Basozabal a la que se refirió la resolución de 10 de febrero de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible.

Supuesto distinto es el de la suspensión automática derivada de la aprobación inicial, el supuesto del artículo 85.3 de la Ley de Suelo y Urbanismo, porque no tendría sentido, existiendo el supuesto de suspensión automática como consecuencia de la aprobación inicial, que se exigiera la aprobación inicial para la suspensión facultativa y más limitada del artículo 85.1.

Ello sin perjuicio de que, en este caso, dada la tramitación avanzada del Plan Parcial, la suspensión facultativa acordada incida en el trámite final, que no haber sido así lo habría sido desde la aprobación inicial.

Por todo ello, (i) si bien debemos ratificar que el Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián debió resolver expresamente como se pretendió con la demanda, en un recurso interpuesto y con demanda formulada con carácter previo a la resolución de 10 de febrero de 2021 de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible, que ha de ponerse en relación por su fecha con el escrito de contestación presentado en el presente recurso, (ii) debemos ratificar que no procede, mientras opere la suspensión acordada en virtud del artículo 85.1 de la Ley 2/2006, exigir al Ayuntamiento resolución expresa en relación con el Texto Refundido presentado para su aprobación definitiva.

Sin perjuicio de que se extinga el plazo máximo de suspensión de un año del artículo 85.1 de la Ley 2/2006, y al margen de los efectos que se puedan derivar, en su caso, de la aprobación inicial de la modificación del PGOU, y que entre en aplicación la suspensión legal del artículo 85.3, momento en el que, en su caso, sustituirá a la suspensión facultativa del punto 1, y asimismo sin perjuicio de su extinción por superarse el plazo final y sin perjuicio de que pueda entrar en aplicación con carácter previo a la aprobación definitiva, que implicará extinguir lo plazos de suspensión en relación con el documento presentado, la aprobación definitiva.

Por todo ello, debemos estimar las pretensiones ejercitadas en la demanda, declarar la obligación del Ayuntamiento de emitir resolución expresa en los términos recogidos en la demanda, pero ello en los plazos y condiciones establecidos en la Ley 2/2006, que en este momento lo debe ser en relación con las pautas que se derivan de su artículo 85.1, como consecuencia de la resolución de 10 de febrero de 2021 de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible, que acordó, por plazo máximo de un año, suspender toda clase de aprobaciones, autorizaciones, licencias urbanísticas en el ámbito urbanístico MZ.10 Basozabal.

SEXTO. - Costas.

Las conclusiones alcanzadas en relación con la incidencia de una actuación posterior del Ayuntamiento, la resolución de 10 de febrero de 2021, que transitoriamente paraliza la obligación de resolver sobre la aprobación definitiva del Plan Parcial, para la Sala que justifica, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, realizar imposición de las costas a cargo de la Administración demandada, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 1.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por las demandantes.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos en lo fundamental el recurso 734/2020interpuesto por Residencial Gailur S.L., Residencial Basozabal Golf S.L., Canchas del Manzanares S.L. y Calparsoro Consulting S.L., contra la designación presunta, por silencio administrativo, por parte del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, de la aprobación definitiva del documento de nuevo Texto Refundido del Plan Parcial AU.MZ.10 Basozabal, presentado en junio de 2016, y debemos:

1º.- Declarar la obligación del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián de emitir resolución expresa en los términos de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo del País Vasco, obligación suspendida, por plazo máximo de un año, en aplicación del artículo 85.1, como consecuencia de resolución de 10 de febrero de 2021 de la Concejala Delegada de Urbanismo Sostenible.

2º.- Imponer las costas a la Administración demandada en los términos del fundamento jurídico sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0734 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.