Sentencia Administrativo Nº 245/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 459/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00245/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

APELACIÓN Nº 459/06

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso

D. Santiago de Andrés Fuentes

________________________________________

En la Villa de Madrid, a nueve de febrero del año dos mil siete.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 459/06 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. PALOMA IZQUIERDO LABRADA, en nombre y representación de Dª. Paloma , contra el Auto por el que se denegó la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, dictado con fecha 25 de julio del año 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo numero 4 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado 384/06 seguido ante el mismo, contra la resolución de de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de enero de 2006, sobre expulsión del territorio español de Dª. Paloma , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de julio de 2006, y en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Abreviado numero 384/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"Desestimar la solicitud de la parte recurrente Dª Paloma , para la aplicación de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado".

SEGUNDO.- Notificada que fue el anterior Auto a las partes, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 7 de febrero del año 2007 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto por el que se denegó la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, dictado con fecha 25 de julio del año 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo numero 4 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado 384/06 seguido ante el mismo, contra la resolución de de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de enero de 2006, sobre expulsión del territorio español de Dª. Paloma , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

Dicha resolución denegó la medida cautelar solicitada por la actora por entender que no se acreditan la concurrencia de circunstancias laborales, sociales y económicas a las que se refiere la Sentencia que cota del Tribunal Supremo de 7 de mayo del año 2003 , y que de accederse a la suspensión se frustraría la finalidad perseguida con la vigente legislación de extranjeros con el consiguiente perjuicio para el interés general.

La parte recurrente interpuso recurso de apelación contra el citado Auto solicitando se declare su nulidad y se acuerde la medida cautelar de suspensión solicitada, ya que, dice, que de no acordarse la medida podrían producirse perjuicios irreparables para la interesada en caso de que se lleve a efecto la medida de expulsión por el periodo en la resolución de expulsión acordado en fecha 30 de enero de 2006. Afirma dicha parte en su escrito de recurso que de no acordarse la medida solicitada el recurso perdería su finalidad legítima, los perjuicios que la ejecución de la resolución podría acarrearle, así como la ausencia de una lesión del interés general. Alega la apariencia de buen derecho afirmando que lleva residiendo en España mas de dos años y que se encuentra adaptada a las costumbres españolas y trabaja en distintas casas por horas. Asimismo alega que tiene domicilio fijo en Fuenlabrada y que se encuentra empadronada en el Ayuntamiento, que tiene una hermana residiendo en Mostotes, y que tiene dos hijos que viven con ella y se encuentran cursando sus estudios, y que tienen tarjeta sanitaria. Finalmente cita en su escrito a la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo referida a la tutela judicial efectiva, y ejecutividad de los actos administrativos.

Frente a ello la Administración demandada interesó la desestimación del presente recurso y la confirmación del Auto recurrido por estimar que el mismo es conforme a derecho.

SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1 de la Constitución, unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere el articulo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (articulo 56 de la citada Ley 30/1992 ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como dispone el articulo 111.1 de la citada Ley 30/1992 .

Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el articulo 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el articulo 106.1 de la Norma Fundamental haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución.

La Ley 29/1998, de 10 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone en su artículo 130 que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales, unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso" (Auto del T. S. de 21 de abril de 1994 ).

TERCERO.- En el supuesto que analizamos sometido a revisión en virtud del recurso de apelación interpuesto por la recurrente en el que se solicita la suspensión de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España, consta que el Juez "a quo" ha expuesto en la resolución recurrida, los criterios que se recogen en los artículos 129 y 130 de la actual Ley de la Jurisdicción Contenciosa -administrativa, razonando los motivos en atencion a los cuales estimaba procedía la denegacion de la suspensión pretendida y que antes hemos recogido.

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita la suspension de la orden de expulsión, se ha concretado por el Tribunal Supremo Tribunal en el concepto de arraigo, señalandose en este sentido que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

El concepto de arraigo es un concepto jurídico indeterminado que requiere un análisis caso por caso y que debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión, de forma que si existe arraigo el perjuicio pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

El Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (S. T. S. de 28 de diciembre de 1998, 4 de diciembre de 1999, y, 20 de enero de 2001 ).

Por otra parte, y para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido también a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas (S. T. S. de 28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de 1999 ), así como a la concurrencia de otros criterios para adoptar la medida cautelar y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva (S. T. S. de 22 de mayo de 1998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo / residencia).

Por ello en el caso analizado y en aplicación de la citada doctrina debemos llegar a una conclusión distinta de la que se recoge en el Auto recurrido pues entre los documentos aportados por la actora figura el certificado de inscripción padronal de 21 de febrero del año 2006, del Ayuntamiento de Fuenlabrada, así como el de sus dos hijos respecto a los cuales también aporta sendos certificados de fecha 16 de enero del año 2006 de escolarización en el colegio Virgen de la Vega de la misma localidad, asimismo aporta los certificados de nacimiento de sus hijos nacidos en los años 1988 y 1995, así como la asignación del numero correspondiente de la Seguridad Social. Tales datos nos llevan a concluir que concurren razones para suspender cautelarmente la ejecución de la resolución de de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de enero de 2006, sobre expulsión del territorio español de Dª. Paloma , y por tanto, a concluir la procedencia de la revocación del Auto denegatorio sometido a revisión en esta alzada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación numero 459/06 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. PALOMA IZQUIERDO LABRADA, en nombre y representación de Dª. Paloma , contra el Auto por el que se denegó la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, dictado con fecha 25 de julio del año 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo numero 4 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado 384/06 seguido ante el mismo, contra la resolución de de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de enero de 2006, sobre expulsión del territorio español de Dª. Paloma , el cual, por no ser ajustado a derecho, anulamos, debiéndose acordar la suspensión de la ejecución de la citada resolución de expulsión del territorio español de Dª. Paloma de fecha 30 de enero de 2006; y ello sin que proceda realizar expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.