Sentencia Administrativo Nº 245/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1690/2003 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº "1374/2003 y 1690/2003"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, veinte de febrero de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 245/08

En el recurso contencioso administrativo num. 1374/2003 y 1690/2003, interpuesto por la mercantil "Estudios de

Arquitectura Y Urbanismo Batuecas, Torrego y Asociados, S.L.", representada por el Procurador don Francisco Cuchillo García,

bajo la dirección del Letrado don Feliz Vidal Francés contra contra la inactividad de la Conselleria de Justicia y Administración

Pública, al no haber procedido a practicar la liquidación del contrato Administrativo de asistencia técnica para la dirección

facultativa de las obras de la Ciudad de la Justicia de Valencia, fase II, resuelto de mutuo acuerdo el 13 de enero de 2003, y

contra la resolución del Hble. Conseller de Justicia y Administraciones Públicas de la Generalitat Valenciana, de fecha 12 de

junio de 2003 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 2 de enero de 2003 del

Conseller de Justicia y Administraciones Públicas por la que fue aprobado el Proyecto Modificado nº 2 de las "Obras de

ejecución de la ciudad de la Justicia de Valencia".

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada LA GENERALITAT VALENCIANA representada y

defendida por LA LETRADA DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, y Magistrado ponente el

Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida, solicitando el pago de las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitado se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida y se desestimase la petición de abono del importe reclamado.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicada la misma con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el treinta de enero de dos mil ocho.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es doble, por un lado se alza el recurrente contra la inactividad de la Consellería de Justicia y Administración Pública, al no haber procedido a practicar la liquidación del contrato administrativo de asistencia técnica para la dirección facultativa de las obras de la Ciudad de la Justicia de Valencia, fase II, resuelto de mutuo acuerdo el 13 de enero de 2003 , y por otro, se acumula la reclamación contra la Resolución del Hble. Conseller de Justicia y Administraciones Públicas de la Generalitat Valenciana, de fecha 12 de junio de 2003 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 2 de enero de 2003 del Conseller de Justicia y Administraciones Públicas por la que fue aprobado el Proyecto Modificado nº 2 de las "Obras de ejecución de la ciudad de la Justicia de Valencia", por un precio de 0 euros, sin que dicha modificación suponga alteración del precio del contrato ni del plazo de ejecución, presentando su disconformidad la recurrente contra la exposición recogida en los resultandos cuarto y quinto de la citada Resolución en cuanto considera que resuelta incierto que dichas modificaciones fueran "necesarias e imposibles de prever", así como en la pretensión de que se sostenga por la Admiist6ración que dichas modificaciones suponen una mejora al proyecto original que fueron requeridas por los servicios de infraestructuras Judiciales. Argumentos estos en que se sostienen en definitiva su pretensión económica de pago de las facturas que recogen dicho trabajo y que se solicita en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Con carácter previo es necesario recoger los hechos de que trae causa el presente procedimiento.

Con fecha de 3 de mayo de 2000 se firmó el contrato Administrativo entre las partes ahora enfrentadas , por el que la actora se comprometió a la prestación de la consultoría y asistencia técnica para la "dirección facultativa de las obras de la Ciudad de la Justicia de Valencia, fase II" por la cantidad de 1.319.221,57.-euros, habiéndose constituido fianza por importe de 52.889,06.- euros.

Con fecha 11 de mayo de 2001 se aprobó el Proyecto Modificado nº 1 de las referidas obras por un importe de 4.531.812,28.- euros , cuya modificación fue ejecutada. Con fecha 31 de julio de 2001 se presentó por la actora proyecto modificado nº 2 por el que se modificaba la instalación de la climatización con el fin de eliminar todo riesgo de contaminación ambiental que pudiera producirse por la bacteria denominada legionela , cuya redacción fue aprobada por Resolución del Hnorable Conseller de Justifica y Administraciones Públicas con fecha 14 de septiembre de 2001.

Atendiendo al informe del servicio de infraestructuras judiciales del que se dio traslado a la Dirección de Obras con fecha 29 de octubre de 2001, se amplió el contenido del proyecto modificado nº 2 incluyendo las modificaciones referentes a fachadas, arquitectura, estructura , instalaciones de incendios, instalaciones de gestión centralizada, precios contradictorios y demás adecuaciones al proyecto de ejecución que fueron requeridas. Como consecuencia de que las modificaciones producidas exigían una permanencia constante de la dirección facultativa en las obras que no podía asumir la actora, se acordó la Resolución de mutuo acuerdo conforme al artículo 214 en relación con los artículos 112, c) y 113.4, todos ellos de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas , pasando a ser asumidas las funciones de dirección por los servicios Técnicos de la Conselleria. En dicho acuerdo, en su cláusula cuarta se estipuló que "de conformidad con el artículo 215 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se reconoce al contratista el derecho a percibir el precio de los estudios , informes, proyectos, trabajaos o servicios realizados y que se hayan sido recibidos por la Administración, a cuyo efecto procederá la Administración a practicar la liquidación de este contrato en el plazo de un mes a partir del día de la fecha con devolución de la fianza definitiva prestada por el contratista".

La actora solicitó el 20 de junio de 2003, al amparo de dicha cláusula el pago del saldo de liquidación , calculado por ella, por importe de 319.418 ,31.-euros , incrementado con los intereses legales previstos en la LCAP así como la devolución de la fianza prestada (folios 105 a 112 del expediente Administrativo). Con fecha 10 de mayo de 2004 se abonó a la actora la cantidad de 63.005,97,.-euros correspondientes a la factura E02/2003, que formaba parte del importe reclamado, y 5.619,60.-euros, en fecha 27 de julio de 2004, en concepto de interese de demora por el importe que la Administración consideró que adeudaba a la actora. Ante ello entiende la actora que quedó pendiente de pago la factura E-03/2003, por importe de 59.253 ,50.-euros, la factura E-04/2003, por importe de 180.303,63.-euros, 26.688,23.-euros en concepto de intereses de demora por el impago de aquellas , y 2.380,05.-euros por los gastos de mantenimiento del avala, el cual sostiene que debió devolverse el 13 de febrero de 2003, esto es , en el plazo máximo de un mes desde la firma de la Resolución de mutuo acuerdo. Importes que considera que se corresponde con el del saldo pendiente de liquidación a que se hace referencia en la cláusula cuarta, Derecho a cuyo pago considera tener adquirido por silencio positivo como consecuencia de la inactividad de la Administración al no habérsele reconocido expresamente dicho saldo de liquidación cuando se le reconoció en cambio el pagó de otras cantidades incluidas en la liquidación y solicitud formuladas por la actora.

Solicita alternativamente la actora que se declare, en caso de no estimar la procedencia del silencio positivo, que el saldo de liquidación asciende a la suma de 268.625,41.-euros , que se corresponden con los conceptos y las facturas reseñadas antes, y cuyo pago no ha sido reconocido por la Administración, y se condene a la Administración al pago de dicho importe.

TERCERO.- Procede en primer lugar y en lo referente al contrato de asistencia técnica para la dirección facultativa de las obras de la Ciudad de la Justicia de Valencia, Fase II , decir que el mismo fue adjudicado a favor de la actora en virtud de Resolución de fecha 19 de abril de 2000, del Conseller de Justicia y Administraciones Públicas (folios 208 a 210 del tomo I del expediente, firmándose el contrato entre las partes el 23 de mayo del miso año. Así mismo, con fecha 13 de enero de 2003, según documentos que obra a los folios 641 a 644 del expediente Administrativo, tomo 3, se produjo la Resolución del contrato de mutuo acuerdo por ambas partes, basando la actora su recurso en la falta de liquidación a la que se alude en la señalada cláusula cuarta y en la calificación de que las obras no era necesarias ni imposibles de prever, sino que era eran obras relevantes de mejora , lo que justificaría en todo caso los honorarios cuyo pago exige.

Procede aclarar en aras de evitar errores, que si bien el recurrente solicitó el pago de las facturas pendientes del contrato, referentes a la asistencia técnica llevada a cabo hasta la Resolución del contrato (13 de enero de 2003), por importe de 551.738,02.-euros, con fecha 31 de enero y 10 de febrero de dicho año se le abonaron por parte de la Administración demandada 549.429,39.-euros , más 9.927 ,10.-euros en concepto de intereses de demora y así mismo se le abonó la factura E-02/2003 por importe de 63.005,97.-euros, factura que siendo complementaria de los servicios prEstados resulta de aplicar el cambio de porcentaje que se hizo al aprobarse el Proyecto Modificado nº1, y que según resulta del expediente Administrativo, suponía el saldo cuyo pago conllevaría la liquidación de la deuda exigible a la Administración. Entendiendo la Administración improcedentes el resto de facturas e importes antes enumerados, y que son las facturas cuyo pago exige ahora el la actora.

Pues bien y en relación al pretendido silencio positivo ganado por le recurrente ante la falta de liquidación y en la Resolución de la Administración del pago de las facturas que ahora reclama, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007, la institución que nos ocupa, la del silencio Administrativo , se corresponde con el amplio alcance que pretende dársele en la Ley 30/92, esencialmente desde la reforma de esta materia llevada a cabo mediante Ley 4/99 la Ley atribuye ampliamente efectos favorables al silencio , en el artículo 43 , amplitud que es la consecuencia de que a la Administración se le impone legalmente el deber de resolver, que no es una pía y estéril recomendación legal , sino una estricta obligación jurídica cuyo incumplimiento lleva aparejado, además, otras infracciones no menos transcendentales, como la del deber de motivar los actos , que lógicamente brilla por su ausencia cuando se da la callada por respuesta, así como el de notificarlos en su debida forma, con expresión de los recursos procedentes, plazo de interposición y órgano al que deben ir dirigidos.

La primera cuestión que se plantea por el recurrente, es la relativa a la existencia en el caso de autos del silencio positivo, lo que supone estimar que la petición de abono de facturas e intereses , supone un procedimiento autónomo, es decir como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales, de la que realmente trae su causa, ya que según vienen a sostener la actora no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, amparando su posición en el artículo 43.2 de la L 30/92 , LJPAC.

Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92art.43 E.D.L. 1992/17271 art.44 EDL 1992/17271, en su redacción tras la Ley 4/99, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo. Y a este respecto , como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio Administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de Resolución en procedimientos iniciados de oficio , es claro, que la primera cuestión a valorar es , la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado, e independiente del de contratación en el que se inserta.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de mayo , reglamento General de Contratación del Estado aprobado por decreto 3410/75 , y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de Derechos y obligaciones recíprocas, relativas , entre otros:

a) A la realización de las prestaciones u obras en las condiciones pactadas.

b) A los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista.

c) A la obligación y abono del precio de la obra.

d) Al Derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos.

e) A la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas.

Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de honorarios e intereses, respecto a la asistencia técnica prestada en virtud del contrato público realizado por el contratista, entiende la Sala , que, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992, pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración , y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses y el pago de las facturas, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio , y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

Sin olvidar además, que esa petición de abono, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar no sólo los intereses sino los honorarios reclamados , de forma tal que , sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la administración, no se puede saber si el interesado tenía o no Derecho al cobro de lo pedido, ni menos el concretar, en el caso de los intereses cuales eran éstos , ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de Derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

CUARTO.- Despejada la anterior cuestión, procede ahora de forma conjunta analizar en su caso si procede el devengo de los honorarios facturados. Pues el recurrente sostiene que dado que las obras no eran necesarias ni imprevisibles, la redacción del Proyecto Modificado constituye un trabajo distinto e independiente de las obligaciones asumidas en el contrato de dirección facultativa y asistencia técnica , que le faculta a emitir las facturas cuyo pago al fin y al cabo pretende.

Para resolver la cuestión hay que partir de que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Prescripciones Técnicas constituye Ley entre las partes, interesando destacar, que el objeto del contrato público era regular la prestación de servicios a la Generalitat Valenciana , para la Dirección de la obra y la coordinación en seguridad y salud de la Ciudad de la justicia de Valencia, Fase II, por un equipo multidisciplinar Técnico y Facultativo o Empresa de Profesionales.

La cláusula segunda del contrato dice textualmente; "El contratista se compromete a realizar la consultaría y asistencia, de acuerdo con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Prescripciones Técnicas que han regido la contratación, documentos contractuales que acepta plenamente y de lo que deja constancia , firmando en este acto su conformidad en cada uno de ellos." En este orden de cosas, resulta que la cláusula tercera del Pliego de Prescripciones Técnicas , relativa a la descripción de los trabajos a realizar por el adjudicatario , establece; "3.1 Llevar a término el proyecto de ejecución interpretándolo técnica, económica y estéticamente, al igual que establecer las adaptaciones, desarrollos complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra de acuerdo con lo establecido en el propio Proyecto y de acuerdo asimismo a las directrices que establezca la Generalitat Valenciana........3.4 Redacción de cualquier documento que suponga alguna modificación al existente o que lo complemente y que sea necesario para el buen fin de los trabajos objeto del contrato.".. A ello ha que añadir la cláusula 22.3 del mismo, referida a la Redacción de Proyectos Modificados generados por las mejoras y/o variantes del adjudicatario de las obras, fija que; "El contratista redactor del proyecto de ejecución de las obras se compromete sin coste alguno por parte de la Administración, a redactar las modificaciones del proyecto que sean necesarias como consecuencia de las mejoras y/o variantes propuestas por el contratista de la obra en el concurso correspondiente siempre que hayan sido aceptadas por la Administración".

De lo trascrito resulta evidente que las modificaciones de proyectos era una obligación que tenía asumida y a la que venía obligada la recurrente, a lo que hay que añadir que fue la propia actora quién instó la modificación y solicitó la autorización para redactar un modificado, considerando necesario el mismo , por lo que es el propio pliego de condiciones quien obliga al contratista a la redacción de los correspondientes modificados sin coste alguno para la Administración en función de la cláusula 22.3 del mismo, tal y como se recoge en la Resolución de 2 de enero de 2003 del Conseller de Justicia y Administraciones Públicas, y que no habiéndose impugnado la cláusula por el licitador-adjudicatario, no puede pretenderse ahora, en contra de dicha previsión legal, devengar unos Derechos al cobro de cantidades que no le corresponden de acuerdo con el contrato suscrito. Hay que añadir a todo ello el hecho notorio de que cuando se presentó por parte de la actora el Proyecto Modificado , no se hizo indicación alguna al coste de honorarios por dicha actuación, sino que es con posterioridad, cuando es aprobada la modificación, y después de resolverse el contrato de mutuo acuerdo , cuando la actora, emita las facturas y exige el pago, lo que soslayadamente permite entender a la Administración que el recurrente no acompaño a su propuesta de modificación honorarios alguno, pues no estaba contemplada dicha posibilidad, y evidentemente al no aportar tal dato , se le impidió a la Administración tener un conocimiento global de las pretensiones económicas del recurrente, sustrayéndole la posibilidad de pronunciarse sobre dicha cuestión en el momento procedimental oportuno, que fue cuando se propuso por la actora la modificación del proyecto.

Motivo este que sustenta la resolución de 12 de junio de 2003 por la que se desestima el recurso de reposición planteado.

No obstante lo anterior, y en aras a la aclaración de la falta de liquidación y sus efectos , consideramos que no estamos ante un contratote ejecución de obras, cuya naturaleza, efecto y régimen jurídico es distinto al contrato de asistencia técnica para la Dirección Facultativa de obras que es objeto del presente asunto, y que la expresión contenida en el acuerdo de Resolución acerca de la liquidación a practicar en el plazo de un mes hay que entenderla referida al contexto léxico en que se inscribe dicho termino, esto es, saldar, pagar enteramente una cuenta pendiente a partir del momento en que se ponen fin a las operaciones en común., sin que resulte aplicable la figura de liquidación a la que alude el recurrente no comprendida ni en la Ley ni en el Reglamento para el presente tipo de contratación a diferencia de lo que acontece para el contrato de obras en su artículo 147 TRLCAP .

No procediendo como ya se ha expuesto el devengo de las facturas reclamadas por la actora, y consiguientemente el pago de las mismas , tampoco es estimable la petición de intereses respecto de aquellas.

QUINTO.- Por último y en relación a la petición de devolución de la fianza, no habiendo oposición por parte de la Administración a su devolución, procede estimar dicha pretensión, así como la referente al pago de los gastos producidos innecesariamente al contratista por haber mantenido la fianza por mayor tiempo del pactado por causas sólo imputables a la Administración, por lo que procede en concepto de daños y perjuicios por la mora de la Administración, el pago a la actora de la cantidad reclamada de 2.380,05.-¤uros.

Por todo lo anterior , procede la estimación parcial del recurso en el sentido y alcance indicados en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procésales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALEMENTE el presente recurso contencioso-administrativo número 1690/03 y 1374/03, interpuesto por la mercantil "Estudios de Arquitectura Y Urbanismo Batuecas, Torrego y Asociados, S.L.", declarando el derecho de la actora a la devolución por parte de la administración de la garantía entregada y al abono, en concepto de daños y perjuicios por la mora de la Administración en su devolución , de la cantidad reclamada de 2.380,05.-¤uros, desestimando en lo demás, el presente recurso. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico ,