Sentencia Administrativo Nº 245/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 791/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00245/2008

Recurso de apelación 791/07

SENTENCIA NÚMERO 245

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

Dª. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este 791/07, interpuesto por doña Flora , representada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Fontanilla Fornieles y asistida por el Letrado don Julio García Latorre, contra la Sentencia de 18 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 168/06. Siendo parte la Dirección General de la Policía, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de abril de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 168/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fontanilla Fornieles, en nombre y representación de Dª Flora , contra la resolución del Director General de la Policía de 23 de enero de 2006 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de octubre de 2005, del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en la que se le denegaba la entrada en territorio español y se disponía su retorno al lugar de procedencia, debo declarar y declaro que las mencionadas resoluciones son conformes a derecho, sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 14 de mayo de 2007, la representación de doña Flora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 7 de febrero de 2008 para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia de 18 de abril de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento abreviado nº 168/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fontanilla Fornieles, en nombre y representación de Dª Flora , contra la resolución del Director General de la Policía de 23 de enero de 2006 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de octubre de 2005, del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en la que se le denegaba la entrada en territorio español y se disponía su retorno al lugar de procedencia, debo declarar y declaro que las mencionadas resoluciones son conformes a derecho, sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas. La citada resolución confirmaba la denegación de entrada en territorio nacional de la ahora apelante por existir prohibición de entrada.

La apelante ataca la resolución antes reseñada sosteniendo la nulidad de las citadas resoluciones aduciendo la falta de prueba de la existencia de la prohibición y el hecho de reunir todos los requisitos legales para poder entrar.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Para dar una correcta respuesta a los dos motivos de la apelación debe partirse de la base de que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador en el que se halla vulnerado el principio de presunción de inocencia o la tipicidad de la infracción, o de proporcionalidad, sino ante un procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras y desde esa base debe entenderse que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre . Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella. No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo. b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-. Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25, redacción según Ley Orgánica 8/2000 , establece que " El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."; añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada - artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última -, pues expresamente se señala que " A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo". Por lo que el motivo alegado en la resolución impugnada se encuentra específicamente dentro de los supuestos de denegación. Y procede por ello entrar a valorar definitivamente la oportunidad jurídica de la decisión policial, y para ello cobra especial relevancia el examen de la documentación obrante en el expediente remitido, del que se debe concluir que la nulidad implícitamente pretendida no acaece pues la resolución recurrida determina que los hechos que generan tal actuar policial son constatados a lo largo del expediente, existiendo un informe propuesta del funcionario actuante, apareciendo tan palmario hecho debidamente acreditado por el órgano instructor, incorporándose al expediente el printer informático en el que consta la existente de aquella prohibición de entrada proveniente de uno de los Estados parte del Convenio de Schengen, Italia. Adviértase que la propia parte actora en el expediente reconoce que fue expulsada de Italia por "no tener la residencia en regla", información corroborada por al Policía y que ha sido extraído del Banco de datos Sistema Información Schengen, registro que determina que la concreta prohibición de entrada decretada por uno de los Estados parte firmante del Acuerdo de Schengen se encontraba vigente. Compete por ello al recurrente la prueba de que aquella prohibición de entrada en territorio común había expirado, de lo que no se ocupa la actora en modo y momento alguno. Por tanto, siendo que la denegación de entrada trae su causa de la existencia comprobada en el expediente de una circunstancia o hecho externo y objetivo, que es precisamente la existencia de una prohibición de entrada acordada por una de las partes contratantes, el Estado italiano, y siendo que la autoridad española, en aplicación de dicho Convenio que ha suscrito el Estado español, no puede más que acoger y ejecutar aquella prohibición, precisamente en el momento en el que el extranjero afectado pretende traspasar una de las fronteras comunes del territorio Schengen, ha de determinarse ahora que la resolución recurrida esta claramente motivada porque la causa de la denegación de la entrada está recogida en sus fundamentos por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al apelante vencido.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por doña Flora , representada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Fontanilla Fornieles y asistida por el Letrado don Julio García Latorre, contra la Sentencia de 18 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 168/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la Sentencia de 18 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 168/06.

Tercero.- Condenar en costas al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.