Sentencia Administrativo Nº 245/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 123/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 123/2014, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado consistorial D. José-Luis Martín-Palacín Gutiérrez, contra la sentencia de 4 de junio de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 36/2012, por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José contra la Resolución de 2 de mayo de 2011 por la que se desestima la Reclamación Previa formulada por el mismo y, de conformidad con las pretensiones evacuadas por el mismo y lo expuesto en esta sentencia, se condena al Ayuntamiento de Burgos a indemnizar al recurrente en la cantidad de 249.047,95 euros con sus intereses legales, así como a abonar las costas; ha comparecido como parte apelada D. José , representado por la procuradora Dª Paula Gil-Peralta Antolín y defendido por el mismo dada su condición de letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 36/2012 se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2014 por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José contra la Resolución de 2 de mayo de 2011 por la que se desestima la Reclamación Previa formulada por el mismo y, de conformidad con las pretensiones evacuadas por el mismo y lo expuesto en esta sentencia, se condena al Ayuntamiento de Burgos a indemnizar al recurrente en la cantidad de 249.047,95 euros con sus intereses legales, así como a abonar las costas.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de Burgos, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de junio de 2.014, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación se desestime la demanda de la parte actora.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte actora, hoy apelada, que ha contestado a dicho traslado mediante escrito de fecha 25 de julio de 2.014 solicitando que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso interpuesto confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 23 de octubre de 2.014, lo que así efectuó.

Siendo ponenteel Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso la sentencia dictada en la instancia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José contra la Resolución de 2 de mayo de 2011 por la que se desestima la Reclamación Previa formulada por el mismo y, de conformidad con las pretensiones evacuadas por el mismo y lo expuesto en esta sentencia, se condena al Ayuntamiento de Burgos a indemnizar al recurrente en la cantidad de 249.047,95 euros con sus intereses legales.

En orden a dicha estimación, y tras recordar la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª de 21.11.2012, dictada en el recurso núm. 249/2012 , referida a las vías de hecho, en la sentencia apelada se esgrimen los siguientes razonamientos jurídicos:

'Debe partirse de los propios hechos que recoge la recurrente y que no han sido negados de contrario, a saber, que la mercantil Proyectos Burgaleses, S.L. era propietaria de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 4 al Tomo 3.694, Libro 237, Folio 150, Finca 4.100 que se describe como casa con jardín y corral sita en el Paseo de la Quinta, en la calle de la Cartuja número 9 con una superficie de 651 metros cuadrados. Dicha finca correspondía con la finca catastral 3079015 VM 4838S 0001 QF que tenía una superficie catastrada de 660,41 metros cuadrados. La mencionada finca queda incluida de forma íntegra dentro del Área de Intervención y, por lo tanto, es toda la finca la que forma parte del proceso expropiatorio, y se hace por una superficie de 400 metros cuadrados dado que existe una parcela de propiedad municipal que, en principio, se suponía contenía el resto de la superficie que reclamaba la mercantil entonces propietaria. Es decir, el ayuntamiento expropia la totalidad de la finca y por la totalidad de lo que considera que es su superficie (aunque primero se expropian 461,98 que se valoran por el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su Auto de 26 de octubre de 2011 en 745.633,83 euros y posteriormente se amplía en 76,88 metros cuadrados más, cantidad que al parecer ya está consignada) al considerar que el resto es propiedad municipal y se encuentra incluida en una parcela municipal. Esto se deduce del propio expediente administrativo (folios 54 y siguientes) pero, aun más importante, de la sentencia número 65 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos que declaró, el 17 de febrero de 2009 , que la finca tiene 634,42 metros cuadrados de los cuales 157,54 euros eran considerados por el ayuntamiento de su titularidad. Frente a ello poco importa el que el registro de la propiedad no se haya actualizado y conste en el registro a nombre de la mercantil si, en la realidad extrarregistral, esa supuesta parcela no existe. Conforme con ello resulta que la administración ha expropiado la finca titularidad de Proyectos Burgaleses, S.L. que tenía una superficie de 634,42 metros cuadrados y no obstante, sólo se ha seguido algún tipo de expediente de expropiación o de indemnización por una superficie de 538,86 metros cuadrados, de lo que se deduce que se ha ocupado por la vía de hecho y no se ha indemnizado o consignado en forma alguna una superficie igual a 95,56 metros cuadrados.

QUINTO.- Conforme con lo expuesto debe estimarse la existencia de una vía de hecho en relación con los 172,44 metros cuadrados ocupados sin procedimiento expropiatorio alguno. Respecto de la reparación de los perjuicios derivados de la misma, si bien es cierto, como afirma el letrado consistorial que, en principio, procede la restitución de lo indebidamente expropiado, en el presente caso, no ha quedado acreditado en forma alguna que esto sea posible, apareciendo, por el contrario, que esos terrenos han sido ocupados y urbanizados con el Centro de Salud y sus accesorios o dotaciones (así se deduce del mismo plano que aporta), es decir, tiene un finalidad de utilidad pública evidente, por lo que procede la indemnización sustitutoria en metálico ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª, de 6 noviembre 2007 y de 31 enero 2006 entre muchas otras), indemnización que corresponde al ayuntamiento expropiante sin perjuicio de las relaciones jurídicas que haya podido tener con el SACYL y de las acciones de repetición o reclamaciones de cualquier tipo que pudiera ostentar frente al mismo. En tanto que el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León fijo la cuantía de la indemnización para este mismo terreno no ve el juzgador motivo para aplicar otro criterios, del que resulta una cantidad de 237.845,45 euros a los que, sumado el 5% de premio de afección da un total de 249.737,72 euros, salvo error de cálculo del juzgador, cantidad que no obstante se reduce a la reclamada por la actora (249.047,95 euros) conforme al principio de congruencia procesal más los intereses legales procedentes y sin que proceda hacer mención alguna a los impuestos, dado que el recurrente no menciona nada respecto de qué impuestos pueda estar refiriéndose, su importe, etc.'.

SEGUNDO.-Y frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza el Ayuntamiento demandado, hoy apelante, esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que se muestra disconforme con las conclusiones y valoraciones contenidas en la sentencia por cuanto que no se ha practicado prueba a instancia de la actora en el recurso que acredite que se ha ocupado más superficie que los 538,86 m2 finalmente ocupados y expropiados, así 461,98 m2 en un primer momento y 76,88 m2 en un segundo momento, y que en relación con estos 76,88 m2 no ha habido vía de hecho por cuanto que han sido objeto de la correspondiente acta de ocupación y correspondiente consignación de su valor, sin que se abonar el mismo al estar pendiente de un procedimiento de compensación, y concluye que en el mejor de los casos la superficie ocupada de más sería en el mejor de los casos 95,56 metros, que resulta de restar a los 634,42 m2 que mediría la finca según sentencia civil, los 538,86 m2 ocupados y expropiados.

2º).- Que de existir una ocupación del resto de la finca, sería responsable de dicha ocupación el SACYL, toda vez que el Ayuntamiento de Burgos solo cedió al SACyL para la construcción del Centro de Salud las superficies antes dichas como expropiadas y otra parcela propiedad del Ayuntamiento, cuya propiedad no era discutida, sin que se cedieran los terrenos que ahora se dicen ocupados ilegalmente.

3º).- Que de producirse dicha ocupación y ser responsable el Ayuntamiento lo que debe acordarse es su restitución, ya que se trataría de una zona donde no hay nada construido y tampoco el Centro de Salud, por lo no existe obstáculo alguno para su restitución.

4º).- En relación con la indemnización o justiprecio reclamados, denuncia la apelante lo siguiente:

a).- Que la sentencia no da respuesta a la alegación formulada por dicha parte relativa a la importante carga hipotecaria que pesa sobre esa porción de parcela y que asciende, según el Registro de la Propiedad, a 2.629.732,73 €, mientras que el valor del suelo libre de cargas fijado en la sentencia asciende a 249.047,95 €.

b).- Que por ello el valor de mercado de dicho suelo si se tiene en cuenta referida carga sería de '0'.

c).- Que en todo caso la indemnización debe referirse exclusivamente sobre la superficie respecto de la que existe vía de hecho, que en el mejor de los casos sería de 95,56 m2 que multiplicado por el valor fijado por esta Sala de 1.444,2586 €/m2, arroja un valor de 138.013,35 € y no el importe fijado en la sentencia.

d).-Y que la sentencia contiene un error en el cálculo de la indemnización que no afecta al fallo, de tal modo que el importe de la misma ascendería a 249.047,95 € y no a la cantidad de 249737,72 € que se dice en la sentencia; y dicho error viene motivado porque la sentencia incluye dos veces el premio de afección.

TERCERO.-A dicho recurso se opone la parte apelada defendiendo la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada y oponiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que el Ayuntamiento en este recurso mantiene una incongruencia total y absoluta, amen de una y otra vez actuar contra sus propios actos, por cuanto que el citado Ayuntamiento de Burgos en vía administrativa ha reconocido expresamente y sin ambages que en cualquier caso, además de reconocer la ocupación de 76,88 m2, faltaría de expropiar otros 76,65 m2, como así resulta del informe de la Gerente Municipal del Ayuntamiento que obra al folio 81 del expediente, y que si se multiplican 76,88 m2 x 76,65 m2 =153,53 m2 x 1.,444,2586 €/m2 resulta un valor a indemnizar por importe de 221.737,02 €.

2º).- Que el Ayuntamiento demandante yerra al valorar y analizar tanto las pruebas practicadas como la normativa y jurisprudencia existente, por cuanto que ha obviado los informes periciales obrantes en autos y las diversas resoluciones judiciales citadas con ocasión de la expropiación origen de la presente litis.

3º).- Que las pruebas practicadas en autos y las resoluciones judiciales firmes dictadas acreditan la realidad expuesta por la parte actora con ocasión de la responsabilidad patrimonial reclamada al Ayuntamiento apelante, y esta realidad es la siguiente:

a).- Que la finca litigiosa tenía una superficie de 634,42 m2 según sentencia de la Audiencia Provincial.

b).- Que dicha finca fue incluida en su totalidad en el Área de Intervención 10.Al.2, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento de Burgos como modificación puntual del PGOU con fecha 29.11.01, y que modificaba o sustituía la UE 11.UE.1, para permitir la construcción de un Equipamiento Público destinado a Centro de Salud (Santa Clara).

c).- Que debido a la actuación municipal, dicha finca, como tal, hace ya mucho tiempo que desapareció, al haberse integrado, en su totalidad, en la nueva construcción realizada, tal y como así resulta de los autos de deslinde núm. 876/2003 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos , en los autos de deslinde núm. 876/2003 , y como resulta de la sentencia firme de la Sección 2ª de la Ilma. A.P. de Burgos, dictada con fecha 17 de Febrero de 2.009, en el rollo de apelación núm. 43/2008 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 876/2003, del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos.

d).- Que el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, a día de hoy no ha pagado un solo euro por la diferencia de m2 existentes, m2 que ascienden a una superficie de 172,44 m2 (634,42-461,98 m2), sin que por otro lado el Ayuntamiento tampoco se haya pagado el valor de los 76,88 m2, como así resulta a la vista de la resolución dictada por el Ayuntamiento de 18 de Junio de 2.014 y que hemos aportado con el presente escrito.

e).- Que como quiera que en virtud de resolución judicial firme ya se determinó de forma definitiva, el justiprecio de la finca en cuestión, en la cantidad de 1.444,2586,- Euros/m2, es evidente que el Ayuntamiento de Burgos adeudaría a esta parte la cantidad de, s.e.u.o., 249.047,95,- Euros por esos 172,44 m2 expropiados y, en definitiva, ocupados 'de más', cantidad que, además, debería de incrementarse con los impuestos que procedan y los intereses legales correspondientes.

f).- Y que por otro lado como quiera que el propio Ayuntamiento de Burgos ha reconocido expresamente y sin ambages, que además de esos 76,88 m2 (expropiados, ocupados y por los que no se ha pagado ni indemnizado ni un solo euro), quedarían otros 76,65 m2, es por lo que, en el peor de los supuestos para esta parte, el Excmo. Ayuntamiento de Burgos debería de indemnizar a mi mandante en la cantidad de, cuando menos, 221.737,02 € (76,88 m2 + 76,65 m2 = 153,53 m2 x 1.444,2586 €1m2) por esos 153,43 m2 que el propio Ayuntamiento de Burgos (y. folios 88 y ss. del Expediente), reconoce, sin ambages, haber ocupado de más y que se encuentran dentro de los límites del estudio de detalle aprobado o proyecto ejecutado.

3º).- Que no existe ninguna duda sobre la ocupación ilegal y por vía de hecho de la superficie referida ya que incluso aparece reconocida en la sentencia dicha de la Audiencia Provincial de fecha 17.2.2009 , y que además en el presente aso no procede la restitución material de la finca ni de ese exceso de superficie ocupado y que sobre la misma se ha ejecutado viales y equipamiento público; y que en todo caso procede la indemnización o justiprecio reclamado a la vista de la jurisprudencia que cita y reseña y que reconoce la sentencia apelada.

CUARTO.-Entrando en el examen del presente recurso, comienza la parte apelante denunciando que la sentencia yerra cuando señala que han sido ocupados la totalidad de la superficie de la finca de autos que asciende a 634,42 m2, cuando a juicio de la apelante tan solo existe prueba de que la superficie ocupada asciende a 538,86 m2, ya que de éllos 461,98 fueron inicialmente ocupados, expropiados y justipreciados y el resto 76,88 fueron ocupados con posterioridad habiéndose acordado el pago de su justiprecio más recientemente; si bien concluye al final dicha parte apelante que en el mejor de los casos la superficie ocupada de más serían 95,56 metros, que resulta de restar a los 634,42 m2 que mediría la finca según sentencia civil, los 538,86 m2 ocupados y expropiados. Dicho motivo es rechazado por la parte actora hoy apelada.

Procede rechazar mencionado motivo de impugnación toda vez que la sentencia apelada no yerra al valorar los medios de prueba practicados y concluir en los términos en que lo hace, (y que lo acepta esta Sala) con base al contenido del expediente y demás documentos aportados y con base al contenido de la sentencia firme de la A.P. de Burgos, Sec. 21 de fecha 17.2.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 43/2008 , que lógicamente tiene mayor valor probatorio que los nuevos informes periciales emitidos en el presente expediente por los técnicos municipales, en los cuales se pretende volver a discutir lo ya resuelto en firme y con efectos de cosa juzgada por mencionada sentencia civil.

Así, de toda esa documentación resultan acreditados los siguientes extremos:

a).- Que la parcela de autos, propiedad de la entidad 'Proyectos Burgaleses, S.L.', identificada como finca registral núm. 4.100, y con referencia catastral 3079015VM4838S0001QF tiene una superficie total de 634,42 m2 según se ha pronunciado en firme mencionada sentencia civil, lo cual constituye un dato irrefutable para esta Sala y esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

b).- Y que también, según mencionada sentencia, la totalidad de la superficie de dicha finca, según se explica, justifica y se razona en el F.D. Séptimo de la misma, ha quedado ocupada y afectada para la construcción del nuevo centro de salud ubicado en dicha parcela y para los viales que dan acceso al mismo.

c).- Que en un primer momento en el año 2.003, fueron ocupados, expropiados y justipreciados una superficie de 461,98 m2, como así resulta de la sentencia y autos de ejecución dictados por esta Sala y por el T.S. y que obran en los autos, resultando que el valor unitario de dicho suelo, incluido premio de afección, se ha fijado a razón de 1.444,2586 €/m2.

d)).- Que con posterioridad se ha comprobado, y así lo corrobora la sentencia civil dictada, que también han sido ocupados para la ejecución de dicho centro de salud y de sus viales y accesos el resto de la superficie de dicha finca y que comprende una superficie restante y residual de 172,44 m2 tal y como así lo reseña la sentencia apelada, sin que para ocupar tal terreno se haya por un lado levantado las correspondientes actas de ocupación ni por otro lado se haya abonado importe o justiprecio alguno ni antes de su ocupación ni con posterioridad, pese al largo tiempo ya transcurrido, ya que a fecha de hoy no consta que la citada empresa titular haya cobrado importe alguno por esos 172,44 m2 ni tampoco el actor a quien le fueron cedidos los derechos de la presente reclamación. Ello viene corroborado por el hecho de que no se han incorporado a los autos actas de ocupación de esa superficie ni tampoco de la ocupación de la superficie de 76,88 m2, ni tampoco justificantes de pago de esa superficie.

e).- Que en todo caso, el propio Ayuntamiento y con ocasión de los documentos obrantes en el expediente, viene a reconocer y admitir que en el año 2005 ya admitía haber ocupado a mayores de los primeros 461,98 m2 otros 76,88 m2, y también admitía haber levanta acta de su ocupación y haber consignado el importe de 45.296,16 €, pero sin embargo ni consta en autos ese acta, tampoco consta que esa consignación se ofreciera al propietario como lo corrobora la resolución de 18.6.2014 dictada por la Gerente Municipal de Fomento, incorporada in extremis al recurso, e incluso tampoco se ha probado que haya sido pagado ese importe en la actualidad, valoración que por cierto aplica para su determinación un valor unitario del suelo muy inferior al fijado por la Sala por el terreno inicialmente ocupado y justipreciado, de la misma finca.

f).- Pero el Ayuntamiento en diferentes documentos del expediente administrativo viene a reconocer que, además de sendas superficies, también han sido ocupados para la ejecución del mismo Centro de Salud y de la misma finca otros 76,65 m2, tal y como así resulta del informe de la arquitecta municipal de fecha 22.2.2012 obrante a los folios 54 y 75, pero sobre todo del informe de la Gerente Municipal de Fomento de fecha 20.3.2012, obrante a los folios 78 a 82.

Por tanto, si ponemos en relación lo razonado y fallado por la citada sentencia civil de la Audiencia Provincial con las continuas y sucesivas ampliaciones y rectificaciones en las que ha incurrido el Ayuntamiento a la hora de señalar la superficie realmente ocupada de la parcela de autos, necesariamente hemos de llegar a la conclusión (a la que llega también la sentencia apelada) de que a mayores de los 461,98 m2 inicialmente ocupados y justipreciados (incluso con intervención jurisdiccional), han sido también ocupados para la ejecución de la misma obra y sus accesos el resto de superficie de la parcela y que es de 172,44 m2 y no los 153,53 m2 que en realidad viene a admitir indirectamente y por fases el Ayuntamiento, según lo expuesto en los dos apartados anteriores.

Por tanto, no yerra la sentencia de instancia cuando en realidad concluye que son 172,44 m2 los realmente ocupados de la finca de autos, y que tampoco yerra cuando afirma que esa ocupación se ha verificado sin un verdadero y legal procedimiento expropiatorio y de fijación de justiprecio, como lo corrobora el contenido la resolución de 18.6.2014 dictada por la Gerente Municipal de Fomento. En todo caso, antes de concluir, es preciso reseñar que lo relevante, no es tanto afirmar que ha habido vía de hecho a la hora de ocupar esos 172,44 m2, sino que lo crucial y determinante es que esos metros cuadrados se han realmente ocupado para la ejecución del citado proyecto del centro de salud y que pese a ello no ha sido justipreciado su valor ni tampoco su propietario ni en este caso el actor, como cesionario de dicha reclamación, ha sido indemnizado por dicha ocupación con el valor de mencionado terreno.

QUINTO.-En segundo lugar, señala la apelante que de existir ocupación del resto de la finca, el responsable de dicha ocupación no sería el Ayuntamiento sino el SACyL; también se rechaza esta queja por la parte actora, hoy apelada.

También procede rechazar este motivo de impugnación desde el momento en que ha quedado plenamente acreditado en autos, con el contenido de la sentencia civil y los propios planos aportados al expediente y elaborados por el Ayuntamiento, así el obrante al folio 62 del expediente y al folio 197 del recurso, no solo que la totalidad de la finca registral 4.100 fue incluida en el Área de Intervención 10.AI.2 aprobada definitivamente por el Ayuntamiento de Burgos como modificación puntual del PGOU, sino que además la totalidad de la superficie de dicha parcela ha sido ocupada para la ejecución tanto del Centro de Salud como de los accesos al mismo. Por tanto, no ofrece ninguna duda que quien puso a disposición ese terreno del SACyL fue el propio Ayuntamiento, ya que fue este quien aprobó el instrumento de planeamiento que dio origen a dicha actuación urbanística, y por ello a la ocupación de la totalidad del terreno de mencionada parcela; por otro lado, el hecho de que haya habido sucesivas ampliaciones y rectificaciones en la determinación de las superficies realmente ocupadas de la finca de la mercantil 'Proyectos Burgaleses, S.L.' ello no autoriza a poder concluir, como lo hace el Ayuntamiento apelante, que el responsable de dicha ocupación es el SACyL, y menos aún cuando es la propia sentencia de la A.P. de Burgos, Sec. 2 la que afirma lo siguiente:

'Así acreditado que el expediente expropiatorio actual comprendía toda la superficie de esa finca delimitada como cuerpo cierto por su cerramiento, la práctica del deslinde de la parcela resultaba innecesario, extremo que se confirma en la actualidad, porque fruto de la continuación del procedimiento expropiatorio y de la construcción del nuevo centro de salud, la configuración de la primitiva finca ha desaparecido, integrándose con el reciente procedimiento expropiatorio en la nueva construcción realizada'.

De todo ello resulta que el SACyL ocupó la totalidad de dicha parcela, además de otras, para la construcción de dicho Centro de Salud y de sus accesos porque fue puesta a su disposición por el Ayuntamiento de Burgos para concreta finalidad.

Estos mismos argumentos llevan también a la Sala a rechazar el siguiente motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante cuando reclama, frente a la sentencia apelada, que lo que procede no es la indemnización reclamada sino la restitución de lo ocupado por entender que esa zona no ha sido construida y tampoco se ve afectada por el Centro de Salud edificado. La sentencia apelada da a esta cuestión una respuesta ajustada a derecho, además de razonada y probada, y por ello este Tribunal se limita a dar por reproducidos tales razonamientos.

SEXTO.-Finalmente el Ayuntamiento apelante denuncia frente a la sentencia de instancia que no procede el justiprecio o indemnización reclamados, y ello porque esa finca tiene unas cargas por valor de 2.629.732,73 € muy superior al importe reclamado como indemnización que asciende a 249.047,95 €, sin que la sentencia apelada se haya referido a dicha cuestión ya alegada en el escrito de contestación a la demanda formulada por dicho Ayuntamiento; que por ello el valor de mercado de dicho suelo si se tiene en cuenta referida carga sería de '0' euros; y que en el caso de proceder la indemnización esta debe limitarse a los 95,56 m2 que multiplicado por el valor fijado por esta Sala de 1.444,2586 €/m2, arroja un valor de 138.013,35 € y no el importe fijado en la sentencia.

Es verdad que la sentencia apelada no se refiere en ningún momento a las cargas reales que aparecen en el Registro de la Propiedad, según la certificación aportada al expediente administrativo de fecha 21.2.2012 (folios 73 a 75 del expediente), y que afectarían a la superficie residual de la finca registral núm. 4100 con una extensión de 174,12 m2, y también lo es, y resulta llamativo, que la actora no se refiera en ningún momento a dichas cargas en su demanda, tampoco en el escrito de conclusiones ni en el escrito de contestación al recurso de apelación, y ello pese a que la existencia de tales cargas se han puesto de manifiesto por el Ayuntamiento de Burgos tanto en la resolución que desestima mencionada reclamación administrativa, como en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación. Y por otro lado, también resulta del expediente y del recurso que por parte del Ayuntamiento se dio conocimiento en dicho expediente de reclamación a las entidades bancarias titulares de las hipotecas que gravan dicha finca de la existencia de mencionada reclamación previa administrativa, y que incluso esas mismas entidades han sido emplazadas para que pudieran personarse en el presente procedimiento, si fuera de su interés, y el resultado ha sido que solo una entidad se personó en este recurso para seguidamente apartarse del mismo, y que ninguna de las tres entidades, respectivamente titulares de derechos reales de hipoteca sobre la finca de autos, nada han dicho ni opuesto a dicha reclamación en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, por lo que en relación con dicha cuestión lo que se conoce es lo que refleja dicha información registral de fecha 21.2.2012 y por ello la vigencia de mencionadas cargas reales, ya que ningún documento más se ha aportado al recurso sobre la vigencia o no de tales cargas.

Así, examinada mencionada información registral se comprueba que sobre la finca registral de autos núm. 4100, propiedad de la mercantil Proyectos Burgaleses, S.L., aparecen anotadas e inscritas las siguientes cargas:

1ª).- Una hipoteca a favor del Banco Popular por un principal de 750.265,13, por 150.253,03 € en concepto de intereses ordinarios, por 210.354,24 € por intereses de demora y por 112.689,77 € por costas, constituida mediante escritura pública de 29.5.2000 e inscrita el día 18.9.2001

2ª).- Una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra por el principal de 475.000,00 €, mas intereses remuneratorios y moratorios, constituida mediante escritura pública de 31.10.2008 e inscrita el día 17.5.2009.

3º).- Anotación Preventiva de embargo sobre esta finca y otras y a favor de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona en reclamación de 540.160,56 € de principal, 162.048 € para intereses y costas, anotación que es ordenad por auto firme de 5.6.2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos en los autos de Procedimiento de Ejecución de Títulos no judiciales tramitados con el núm. 841/2009; su inscripción es de fecha 30.6.2009.

4º).- E hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra para responder del principal por importe de 300.000,00 €, más intereses remuneratorio y moratorios, constituida mediante escritura pública de 31.3.2009 e inscrita el día 26.11.2009.

Y si relevantes son estos hechos, también se hace necesario recordar lo que dice la normativa aplicable al respecto, y que lo es aunque estemos ante una ocupación en vía de hecho toda vez que trae causa de un procedimiento expropiatorio. Así, dispone el art. 8 de la LEF de 16 de diciembre de 1.954 que:

'La cosa expropiada se adquiere libre de cargas. Sin embargo, podrá conservarse algún derecho real sobre el objeto expropiado, si resultase compatible con el nuevo destino que haya de darse al mismo y existiera acuerdo entre el expropiante y el titular del derecho'.

En desarrollo de esta previsión los arts. 8 y 9 del REF aprobado por Decreto de 26 de abril de 1.957 disponen lo siguiente:

'Artículo 8.

1. Conforme al artículo octavo de la Ley, la expropiación extingue todas las cargas y derechos anteriores sobre el bien expropiado, que se convierten, por ministerio de la ley, en derechos sobre el justo precio, con la salvedad consignada en el artículo 6 de este Reglamento.

2. Cuando no exista acuerdo en la distribución del justo precio entre los distintos titulares de derecho o intereses, la Administración procederá a consignar la cantidad total en la Caja General de Depósitos hasta que se resuelvan las discrepancias entre los mismos.

Artículo 9.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá conservarse algún derecho sobre el bien expropiado, siempre que resultase compatible con el fin a que tal bien haya de quedar afectado como consecuencia de la expropiación.

2. Corresponde a la Administración la decisión sobre la subsistencia del derecho, debiendo oír previamente al titular expropiado principal y al del derecho cuya continuación se propone. Su valoración es de la competencia del Jurado con arreglo a las normas generales.

3. Las reglas de este artículo no serán de aplicación en los casos en que directamente se promueva una expropiación parcial de facultades limitadas del dominio o de derechos, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el artículo 2 de este Reglamento'.

Y por otro lado, el art. 6 del REF dispone lo siguiente:

'1. La determinación de la persona o entidad a la que conviene el carácter de expropiado en los expedientes expropiatorios se ajustará a lo dispuesto en los artículos 3 a 7 de la Ley.

2. Los titulares de derechos o intereses sobre el bien expropiado salvo los arrendatarios rústicos o urbanos, no percibirán indemnización independiente, sin perjuicio de que puedan hacerlos valer sobre el justo precio derivado de la expropiación principal'.

SÉPTIMO.-De lo expuesto y sobre todo de lo dispuesto en el art. 8.1 y 6.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa , la preexistencia de tales cargas reales sobre la finca de autos no impiden la ocupación por causa de expropiación como libres de los citados terrenos gravados ni tampoco, lógicamente, pueden impedir que se pueda fijar el justiprecio de los 172,44 m2 ocupados, y por ello tampoco impide que se pueda fijar y valorar la indemnización que proceda por la ocupación de mencionada superficie, y ello sin perjuicio de los derechos que en su caso pudieran corresponder, según referidos preceptos, sobre dicho justiprecio indemnizatorio a los titulares de los derechos que motivan mencionadas cargas reales.

Y por ello, teniendo en cuenta: primero, que son 172,44 m2 los ocupados a mayores sobre los 461,98 m2 ya expropiados, ocupados y justipreciados de la misma finca registral num. 4100 y que lo han sido por el Ayuntamiento de Burgos para su entrega al SACyL para la ejecución del nuevo Centro de Salud y de sus accesos; segundo, que no consta en la actualidad que el Ayuntamiento de Burgos haya abonado algo por cuenta del valor de dicha superficie ni como justiprecio ni como indemnización, no constando tampoco que haya abonado la cantidad consignada de 45.296,16 € a que se refiere la resolución de 18.6.2014 de la Gerente Municipal de Fomento aportada al recurso tras recaer sentencia en primera instancia; y tercero, que esta Sala ha venido justipreciando el m2 del suelo inicialmente ocupado y expropiado de dicha parcela a razón de 1.444,2586 €/m2, incluido ya el 5 % en concepto de premio de afección; por ello, teniendo en cuenta todas estas consideraciones considera la Sala que en el presente caso procede fijar el valor de los 172,44 m2 ocupados a mayores en 249.047,95 €, que es el resultado de la siguiente operación: 1.444,2586 €/m2 x 172,44 m2, entendiéndose comprendido dentro del citado importe el 5 % en concepto de premio de afección, por cuanto que ya dentro del referido valor unitario se encuentra comprendido dicho premio de afección.

Por otro lado, considera la Sala que la indemnización reclamada no puede limitarse, como pretende la apelante, al importe de 138.013,35 € correspondiente a la superficie de 95,56 m2 que resulta de restar a los 172,44 m2 los 76,88 m2 que se dicen ocupados y justipreciados en el año 2.005 con el importe de 45.296,16 €, y ello por cuanto que a fecha de hoy no solo no se ha indemnizado los citados 95,56 m2 ocupados en vía de hecho, sino tampoco ha indemnizado los citados 76,88 m2, pese a que el Ayuntamiento se ha pronunciado por su indemnización en la resolución de la Gerente Municipal de Fomento de 18.6.2014, amén de que también es verdad, como así lo denuncia la parte actora, hoy apelada, que el valor que pretende abonar el Ayuntamiento por estos 76,88 m2 que asciende a 45.296,16 € no respeta ni se ajusta al valor unitario fijado por la Sala en 1.444,2586 €/m2 para el justiprecio de los 461,98 m2 primeramente expropiados y ocupados, y que formaban parte de la misma finca registral y catastral, propiedad de la mercantil 'Proyectos Burgaleses, S.L.'.

Por tanto, la Sala concluye que la indemnización por la totalidad de los 172,44 m2, asciende al importe reclamado por la actora de 249.047,95 €, incluido ya el premio de afección. Ahora bien, si el Ayuntamiento en cumplimiento de la citada resolución de 18.6.2014 de la Gerente Municipal de Fomento hubiera procedido al efectivo abono de los 45.296,16 € reseñados en dicha resolución (lo que no se ha acreditado en autos), lógicamente el importe citado de 249.047,95 € fijado en la sentencia apelada deberá minorarse en el importe que por cuenta de dicha superficie de 78,88 m2, comprendida dentro de la total superficie de 172,44 m2 de la parcela de autos ocupada en vía de hecho, haya sido abonado y todo ello para evitar un supuesto de enriquecimiento injusto por doble indemnización. Igualmente con dicho razonamiento se subsana el error de cálculo que contenía la sentencia apelada en su F.D. Quinto, pero que no trasladó al fallo de su sentencia, y que por ello dicho error devenía en irrelevante e intrascendente, como así lo venía a reconocer el letrado del Ayuntamiento apelante.

Por tanto, no tiene razón la parte apelante cuando señalaba que el importe de la indemnización debiera ser '0' en atención a las cargas reales que pesan sobre dicha finca, toda vez que la existencia y en su caso la permanencia y la vigencia de tales cargas a lo que pudiera conducir es a aplicar lo dispuesto en los arts. 8.2 y 6.2 del REF , y por ello a resolver: primero, que la parcela de autos, se adquiere libre de cargas como así lo dispone el art. 8.1 de la LEF ; y segundo, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 y 6 del REF , de persistir tales cargas, las mismas se convierten por ministerio de la Ley en derechos sobre el justiprecio y en el presente caso sobre la indemnización causada por dicha ocupación, de ahí que los titulares de los derechos garantizados por dichas cargas reales podrán hacer valer sus derechos, de persistir los mismos, sobre el importe indemnizatorio de 249.047,95 €; que por tal motivo, en vez de ser abonado directamente al actor D. José , como así lo solicita en su demanda y así lo estima la sentencia apelada, deberá ser consignado en la Caja General de Deposito, para que, previamente a que se entregue en su caso dicho justiprecio al citado actor, los titulares de los derechos reales que gravan la finca justipreciada en autos puedan hacer valer los mismos en el tiempo de los dos meses siguientes a que les sea notificado la sentencia firme dictada en autos en tramite de ejecución de sentencia; y de no ejercitarse ese derecho o de frustrarse ese ejercicio el importe consignado deberá ser entregado al actor D. José .

Y la Sala resuelve en dichos términos, estimando parcialmente el recurso de apelación y modificando en parte la sentencia apelada y la pretensión formulada por la parte actora, porque de no procederse de este modo se correría el evidente riesgo de que el Ayuntamiento pagara al actor (en su condición de cesionario de los derechos derivados de dicha ocupación y subsiguiente reclamación previa administrativa) dicha indemnización como justiprecio o valor de los 172,44 m2 ocupados, y sin embargo se perjudicara el derecho de los titulares de derechos que gravan la finca de autos, sin al menos haberles dado la oportunidad de poder hacer valer ese derecho real sobre el precio fijado por el terreno ocupado, tal y como así lo prevé los arts. 6.2 y 8.2 del REF .

Volvemos a recordar que esta controversia pese a su relevancia y trascendencia jurídica, y pese a ser esgrimida por el Ayuntamiento apelante, no solo no fue valorada y examinada y ni siquiera referida en la sentencia apelada, sino que incluso tampoco fue contestada ni mencionada por el hoy actor, e ignoramos si lo fue por olvido o de forma consciente, pero en todo caso el examen de dicha cuestión es relevante porque determina que el recurso de apelación se estime parcialmente y que por ello se revoque parcialmente la sentencia apelada para dictar nueva sentencia en la que se estime también parcialmente el recurso en los términos ya reseñados y que se recogerán en el fallo de esta segunda sentencia.

ÚLTIMO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación y también parcialmente la demanda rectora del procedimiento, es por lo que la Sala en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA no hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas tanto en primera como en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 123/2014, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos contra la sentencia de 4 de junio de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 36/2012, por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José contra la Resolución de 2 de mayo de 2011 por la que se desestima la Reclamación Previa formulada por el mismo y, de conformidad con las pretensiones evacuadas por el mismo y lo expuesto en esta sentencia, se condena al Ayuntamiento de Burgos a indemnizar al recurrente en la cantidad de 249.047,95 euros con sus intereses legales, así como a abonar las costas.

2º).- Y en virtud de dicha estimación parcial, se revoca parcialmente la sentencia apelada para dictar nueva sentencia en la que, tras estimar parcialmente la demanda rectora del procedimiento y las pretensiones formuladas por la parte demandante, se anula por no ser ajustada a derecho la citada Resolución de 2 de mayo de 2.011, condenándose al Ayuntamiento de Burgos a que los 249.047,95 €, con sus correspondientes intereses legales, fijados como indemnización por el concepto de justiprecio correspondiente a los 172,44 m2 restantes ocupados de la finca registral 4100, propiedad de la mercantil Proyectos Burgaleses, S.L., en vez de ser abonados directamente al actor D. José , sean consignados en la Caja General de Depósitos a fin de que los titulares de los derechos e intereses sobre el citado bien reseñados en el F.D. Sexto de esta sentencia puedan hacer valer los mismos sobre mencionado justiprecio indemnizatorio y en ejecución de sentencia en el plazo de los dos meses siguientes a que les sea notificado la presente sentencia; de no ejercitarse ese derecho y en el citado plazo por mencionados titulares el importe indemnizatorio así consignado deberá ser entregado al actor D. José . En los demás extremos y pedimentos se desestima tanto el recurso de apelación formulado como la demanda rectora del procedimiento, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y también a los titulares de los derechos reales sobre la finca registral núm. 4100 reseñados en el F.D. Sexto de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.