Sentencia Administrativo Nº 245/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 768/2013 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00245/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 768/13

RECURRENTE/S:DÑA. Penélope

PROCURADORA:DÑA. CECILIA ALVAREZ ALONSO

RECURRIDO/S: SESPA.

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DE SU SERVICIO JURIDICO

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS

PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a ocho de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 768/13, interpuesto por DÑA. Penélope representada por la Procuradora Dña. Cecilia Alvarez Alonso actuando con asistencia Letrada de D. Indalecio Talavera Salomón, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD (SESPA), representada por el Letrado de su Servicio Jurídico y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a las partes demandadas para su contestación a la demanda, lo hicieron en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expusieron en Derecho lo que se estimaron pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 20 de marzo de 2014 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 6 de abril en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Dña. Penélope , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 19 de septiembre de 2013, que desestima el recurso de reposición formulado contra anterior resolución, de fecha 2 de julio de 2013, desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial, derivada de las consecuencias dañosas que estima producidas por una defectuosa asistencia sanitaria recibida en el Hospital de Jarrio.

SEGUNDO.- Describe la parte actora la atención sanitaria que le fue prestada tras el diagnóstico de Osteocondritis de Cóndilo femoral interno de la rodilla derecha, siendo intervenido quirúrgicamente el 16 de noviembre de 2011, practicándose 'abordaje artoscópico inicial con portales habituales. Se localiza defecto osteocondial con desprendimiento cartilaginoso masivo en cóndilo femoral medial en zona adyacente a la escotadura (superficie de carga). Dado el tamaño masivo del defecto se aborda la intervención artroscópica y se realiza el resto de la intervención de forma abierta, visualización y limpieza del defecto tras artrotomia medial y liberalización rotuliana (2 x 3 cm.). Se prepara el lecho retirando todo tipo de tejido de cicatrización. Extracción de 4 cilindros de 6,5 mm de los bordes de la superficie articular del fémur. Implante de los mismos. Se completa la reparación del defecto con tres cilindros osteocondiales de 4,5 mm.' Aporte de factores de crecimiento plaquetario. Relata también el proceso posterior de quitar grapas, seguir sin apoyar y revisión a las 6 semanas, así como la rehabilitación urgente pedida el 23 de diciembre, con todo el actuar posterior que señalar y que se da por reproducido, así como la revisión y exploración artoscópica realizada por el Dr. Narciso , y su situación Invalidez Permanente Total declarada por la Jurisdicción Social, centrando la mala praxis, en esencia, en no haberse pautado rehabilitación hasta más de 40 días después de la intervención, lo que le privó de la posibilidad de mejora alguna en su estado, además de no haber sido informada adecuadamente sobre el procedimiento quirúrgico a que iba a ser sometida, según deja argumentado, pues fue sometida a un procedimiento de artrotomía o cirugía abierta y no artroscopia, acotando con los informes que acompaña con su análisis, de lo que deduce que la Administración Sanitaria 'se le olvidó' el tratamiento rehabilitador, valorado el daño sufrido en 113.052,56 euros, por lo que estimando que concurren todos los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud del Principado de Asturias, según deja argumentado en derecho, solicita se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial interesada a la Administración demandada, condenándola al abono a la actora de la cantidad de 113.052,56 euros, con los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de la reclamación previa, que para la entidad aseguradora será los previstos en el art. 20 de la LCS .

TERCERO.- Opone la Administración demandada, con el detalle de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente que refleja en los hechos y que se da aquí por reproducido, y los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial interesada, que lo alegado por la recurrente sobre la ausencia de consentimiento informado carece de fundamento pues el mismo aparece al folio 56 del expediente, firmado por la reclamante, en el que se incluía aparte de la artoscopia diagnóstica otros procedimientos, entre los que se incluía el realizado a la paciente, impugnando también el supuesto retraso en el inicio de la rehabilitación que denuncia, según deja argumentado con los informes que recoge, razonando también sobre la intervención practicada en la medicina privada y la sentencia de la Jurisdicción social que declara a la actora en situación de incapacidad permanente para el ejercicio de su profesión habitual, solicitando la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, que partiendo de los requisitos exigibles en la responsabilidad de la Administración Sanitaria, sostiene, en síntesis, y según deja argumentado, que no existe relación causal entre las actuales secuelas que padece la paciente y la actuación de los facultativos pertenecientes al SESPA, toda vez que la misma ha sido intervenida con posterioridad en dos ocasiones por facultativos pertenecientes a la sanidad privada, y que no se cumple el requisito de antijuricidad en el daño toda vez que la actuación de los profesionales médicos se ajustó a la lex artis ad hoc, oponiéndose, en todo caso, a las cantidades reclamadas por excesivas.

CUARTO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuricidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de intervenir los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, Sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.-Con la anterior doctrina, se plantea en el presente procedimiento fundamentalmente dos cuestiones, una relativa al consentimiento informado y otra a la que parte actora estima deficiente asistencia sanitaria prestada. Respecto de la primera cuestión, y constando el documento de consentimiento informado al folio 56 del expediente, lo que ya no se discute, lo que se plantea por la parte actora es que el consentimiento lo fue para el procedimiento 'artroscopia diagnostica...' y sin embargo la paciente fue sometida a una artrotomia o cirugía abierta, ahora bien, el contenido del consentimiento informado no era exclusivo de artroscopia diagnóstica, pues como consta en el mismo quedaban incluidas perforaciones Priede + osteosíntesis + mosaicoplastia de lesión de osteocondritis disecante, y si a ello se une que firma el haber recibido explicaciones sobre el propósito, naturaleza y posibles complicaciones, como son las que constan en la hoja de intervención, según la cual, ante el abordaje artroscópico inicial 'se localiza defecto osteocondial con desprendimiento cartilaginoso masivo del cóndilo femoral medial de zona adyacente a la escotadura...' 'se realiza el resto de la intervención de forma abierta', y como señala el servicio de traumatología la única modificación fue la reconversión de la cirugía artroscópica en cirugía abierta debido al tamaño de la lesión osteocondial, que es la opción, en definitiva, contemplada en casos con defectos de gran extensión, como también lo aprecia el Consejo Consultivo y cuando como refleja la prueba pericial del Dr. Ángel Daniel la mosaicoplastía se hace por artrotomía, y si a ello se une que nada se objeta sobre la praxis de la intervención y que la técnica empleada era la adecuada y contemplada en el documento de consentimiento informado, estima este Tribunal que en el presente caso no cabe hablar de vulneración de la autonomía del paciente, cuando se presentan circunstancias que exigen un determinado proceder médico y que responde al contenido de lo que la paciente fue informada.

SEXTO.- En cuanto a la segunda cuestión, la parte actora lo refiere al retraso en el inicio de la rehabilitación, y ello lo fundamenta en el informe pericial emitido a su instancia, partiendo de que el informe del alta de la intervención practicada se entregó el 23-12-11, es decir 37 días más tarde, no iniciándose la rehabilitación hasta el día 27-12-2011, privándole de una posible mejor evolución, y en tal sentido, realizada la intervención el 16 de noviembre de 2011, y pese a lo que se cuestiona sobre la entrega del informe de alta, lo cierto es que la cicatrización de la herida, quitar grapas, llevó hasta el día 6-12-2011, sin embargo ya el 18-11-2011 en las notas de progreso se recoge 'insisto en ejercicios de flexoextensión', pero lo cierto es que diagnosticada la rigidez de rodilla el 23-11-2011, se inicia rehabilitación (solicitada de urgencia) el 27-12-2011, sin que aparezca una justificación clara del retraso en iniciar el proceso o que aquellas rotaciones de flexoextensión fuesen conocidas o no por la paciente y se inició la rehabilitación desde la curación de la herida, con la posterior intervención practicada en la medicina privada, ofertada también por la sanidad pública, con los resultados y secuelas que la parte recurrente recoge, ahora bien, no aprecia este Tribunal un nexo causal suficiente entre el retraso rehabilitador y las secuelas cuya indemnización se pretende, pues como recoge el propio perito de la parte actora, se le privó de la oportunidad de una posible mejor evolución, lo que lleva a la doctrina de la pérdida de oportunidad al entender de este Tribunal, es decir la posibilidad de que las cosas hubiesen sucedido de otra forma de haberse producido con mas celeridad la rehabilitación, pues no se puede concretar el resultado ni el curso que los acontecimientos pudieran haber tenido, por lo que procede declarar la responsabilidad patrimonial acudiendo a la citada doctrina de la pérdida de oportunidad.

SEPTIMO.- En cuando a la fijación de la cuantía de la indemnización estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que la parte actora refiere, sino valorar la pérdida de oportunidad por la circunstancia ya señalada, que podía haber variado el curso de los acontecimientos, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado el alcance y la incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '...la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 ', configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente de haberse actuado diligentemente, y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, padecimientos y situación de su estado anterior y situación actual y el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un agotamiento de la obligación de medios y sus posibilidades, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 20.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y al momento de dictarse la presente resolución sin que proceda la baremación pretendida, aunque sea a efectos orientativos, dado el fundamento de la indemnización concedida, ni tampoco la pretensión de los intereses del artículo 20 de la LCS a la Compañía Aseguradora, pues como viene reiterando este Tribunal no se está en presencia de una acción derivada del Contrato de Seguro, sino de una acción de responsabilidad patrimonial.

OCTAVO.-Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dña. Penélope contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y condenando a la misma a abonar a la parte recurrente la cantidad de 20.000 euros, por todos los conceptos incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.