Sentencia Administrativo Nº 245/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 287/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 287/2015

Autos Juzgado Nº PO 56/2014

SENTENCIA

Nº

En la Ciudad de Palma de Mallorca a dos de mayo de dos mil dieciséis.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante y apelante la entidad'ESTELRICH RIGO CONSTRUCCIONES, S.L.', representada por la Procuradora Dª CATALINA FUSTER RIERA y asistida del Letrado D. RAFAEL COMPANY CORRÓ; y como Administración demandada y apeladaEL CONSELL INSULAR DE MALLORCA,representado y asistido por el LETRADO SE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

Constituye el objeto del recurso el Decreto adoptado el 14 de marzo de 2014 por la Presidenta del Consell Insular de Mallorca, mediante el cual se inadmite, por extemporáneo, y subsidiariamente se desestima el recurso de alzada formulado por la Sociedad 'Estelrich Rigo Construcciones S.L.' contra Decreto dictado el 11 de junio de 2010 por la Presidencia de la 'Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca', por el que se le impuso una sanción de 35.623,66 euros, derivada de la comisión de una infracción urbanística grave, consistente en la ejecución de obras sin licencia en el inmueble sito en la Calle Calvo Sotelo (actual Calle des Celler) nº 14 de Santanyí (Mallorca).

La Sentencia nº 236/2015, de 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia Nº 236/2015, de fecha 27 de mayo , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad 'Estelrich Rigo Construcciones, S.L.', imponiéndole el abono de las costas del proceso hasta un máximo de 500 euros.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos y siguiéndose con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

TERCERO.La entidad apelante propuso la práctica de prueba, siendo admitida mediante la providencia de 22 de diciembre de 2015 la reproducción de la documental aportada, y tras presentar sus conclusiones ambas partes quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 29 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada declaró la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado, es decir, el Decreto adoptado el 14 de marzo de 2014 por la Presidenta del Consell Insular de Mallorca, mediante el cual se inadmite, por extemporáneo, y subsidiariamente se desestima el recurso de alzada formulado por la sociedad 'Estelrich Rigo Construcciones S.L.' contra Decreto dictado el 11 de junio de 2010 por la Presidencia de la 'Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca', por el que se le impuso una sanción de 35.623,66 euros, derivada de la comisión de una infracción urbanística grave, consistente en la ejecución de obras sin licencia en el inmueble sito en la Calle Calvo Sotelo (actual Calle des Celler) nº 14 de Santanyí (Mallorca).

El juzgador de instancia ciñe el núcleo de la controversia a examinar la conformidad a derecho de la decisión de inadmisión del recurso de alzada, razonando que le resultaba vedado el examen de las cuestiones de fondo ante el carácter revisor de la jurisdicción, constituyendo una contradicción la subsidiaria desestimación del citado recurso contenida en la resolución impugnada. Consideró demostrado que la resolución sancionadora dictada el 11 de junio de 2010 fue notificada a la mercantil 'Estelrich Rigo Construcciones S.L.', quien había actuado como constructora de la obra ilegal, en fecha 24 de junio de 2010, por lo que habiéndose interpuesto el recurso de alzada el 27 de julio del mismo año, fue extemporáneo, ya que se superó el plazo de un mes previsto en el artículo 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

En el escrito de interposición del recurso de apelación, la entidad demandante interesa la revocación de la Sentencia nº 236/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , alegando que si bien el recurso de alzada tuvo entrada en el registro del Consell Insular de Mallorca el 27 de julio de 2010, el mismo fue presentado ante la oficina de Correos de Santanyí el 24 de julio del mismo año, aportando con el recurso de apelación una copia del resguardo del envío del correo administrativo y del escrito del recurso de alzada con sello de correos de la mencionada fecha. Solicita, con carácter principal, que se estime el recurso contencioso, declarando no conforme a derecho la inadmisión del recurso de alzada, con retroacción de las actuaciones para que se emita una nueva resolución. Y subsidiariamente, si la Sala entrase en el fondo del asunto, estimase la demanda, anulando la resolución sancionadora recurrida.

La representación del Consell Insular de Mallorca interesa que se desestime el recurso de apelación formulado de adverso, oponiéndose al recibimiento de prueba alguna, debido a que la entidad actora nada manifestó en la instancia acerca de la fecha de interposición del recurso de alzada. La petición de retroacción de actuaciones implica una desviación procesal respecto de las alegaciones contenidas en la demanda, existiendo además un informe que examina las cuestiones de fondo, el cual sustentó la desestimación subsidiaria del recurso de alzada.

SEGUNDO.En primer lugar, debemos examinar si la Sentencia de instancia es o no conforme a derecho, en cuanto desestima el recurso contencioso, al entender acreditado que el acto administrativo impugnado, mediante el cual la Presidenta del Consell Insular de Mallorca inadmite por extemporáneo el recurso de alzada formulado por 'Estelrich Rigo Construcciones S.L.', se adecúa a las reglas del ordenamiento jurídico, ya que el acuerdo sancionador emitido por la Presidencia de la 'Agencia de protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca' el 11 de junio de 2010 fue notificado el 24 de junio siguiente, presentando el recurso de alzada el 27 de julio siguiente.

Sin embargo, a través de la prueba practicada en esta sede del recurso de apelación, cuyo recibimiento a prueba se acordó mediante Providencia de 22 de diciembre de 2015, sin que la Administración formulase recurso alguno, demuestra que el recurso de alzada se presentó ante la Oficina de Correos de Santanyí el 24 de julio de 2010, cumpliendo las formalidades legales, y por consiguiente en tiempo y forma, debiendo haberse admitido el recurso de alzada.

Por consiguiente, el recurso de apelación debe ser estimado, al igual que el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.Como quiera que en el acto administrativo impugnado se desestima, de forma subsidiaria, el recurso de alzada, por razones de economía procesal, y en aras de evitar un nuevo litigio entre las partes, cuando todo el material impugnatorio se encuentra a nuestra disposición, sin que se aprecie atisbo alguno de indefensión causada a ningún litigante, procederemos a examinar las cuestiones sustanciales planteadas en la demanda, concernientes, primero, a la improcedencia de imposición de sanción alguna, ya que las obras ejecutadas se encontraban amparadas en una licencia de obras; segundo, nulidad de pleno derecho del acuerdo de demolición, ya que se había interesado la suspensión del acto en el escrito de interposición del recurso de alzada; tercero, caducidad del expediente sancionador; cuarto, en la sanción se incluyen partidas de obra amparadas por la licencia, siendo su valor 9.990,75 euros, en lugar de la tasación realizada por la Administración demandada.

El Consell Insular de Mallorca interesa la desestimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.Todos y cada uno de los motivos esgrimidos deben ser desestimados.

- En cuanto a la improcedencia de sancionar la conducta de la entidad actora y apelante, en calidad de empresa constructora, ya que confiaba en la cobertura de la licencia de obras otorgada mediante Decreto del Alcalde de Santanyí dictado en fecha 18 de enero de 2007, no se puede amparar su comportamiento en la invocada confianza en las órdenes del promotor, ya que en cuanto sociedad profesional del sector, podía y debía comprobar que los trabajos se correspondían con el permiso municipal, debiendo desestimarse las alegaciones, considerando demostrada la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 27.i.b) de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU).

- En lo que respecta a la nulidad de pleno derecho del acuerdo de demolición, ya que se había interesado la suspensión del acto en el escrito de interposición del recurso de alzada, se trata de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, distinto del procedimiento sancionador, por lo que el pretendido silencio positivo respecto de la medida cautelar planteada en el recurso de alzada contra la sanción no genera efectos en un expediente independiente.

- Respecto de la caducidad del expediente sancionador, éste se inició por Decreto adoptado por la Presidenta de la 'Agencia de protección de la legalidad urbanística y territorial de Mallorca' el día 30 de abril de 2009, de subrogación de las competencias del Ayuntamiento de Santanyí en el expediente sancionador y de demolición se una planta subterránea de 65,45 m2 y una edificación de 57,50 m2 en la parte posterior del solar. En este Decreto se otorgaba al interesado un plazo de dos meses para interesar la legalización de las obras, por lo que se suspendió el plazo máximo de un año previsto en el artículo 50.3.a) de la Ley Balear 3/2003, de 26 de marzo , de Régimen Jurídico de la Administración de la CAIB, iniciándose defactoel 30 de junio de 2009, venciendo el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa el 30 de junio de 2010, y como quiera que se notificó el 24 de junio de 2010, no se produjo la caducidad.

Todo ello de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala expresada, entre otras, en Sentencias nº 998/2001, de 26 de octubre y nº 458/2004, de 4 de junio :

'Ya se ha indicado que la Administración apelante argumenta que el art. 23 del Decreto CAIB 14/1994 , en su apartado 3, prevé la interrupción del cómputo en los casos en que el procedimiento se suspenda o se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, lo que a su juicio habría operado durante el plazo de los dos meses concedidos para solicitar la legalización de las obras o para esperar la resolución de dicho procedimiento tramitado en el Ayuntamiento.

Pues bien, es evidente que las consecuencias sancionadoras no son las mismas según que las obras sean legalizables o no, como se comprueba por la simple lectura de los artículos 42 , 45 , 46 y 47 de la Ley CAIB de Disciplina Urbanística 10/1990 , que determinan que si las obras son legalizables la sanción es, obviamente, más benévola que en el caso contrario.

Efectivamente, en el supuesto en que se inicien simultáneamente el procedimiento sancionador y el procedimiento de restauración de legalidad urbanística, el primero ha de quedar suspendido -no corre cómputo de caducidad- durante el plazo concedido al infractor para procurar la legalización de la obra ya que la carga de legalizar la obra iniciada sin licencia recae precisamente en dicho infractor y por lo tanto el eventual retraso que se produzca en dicha legalización, siempre será 'paralización imputable al interesado' que, de conformidad con el art. 23.3º del Decreto CAIB 14/1994 , determina interrupción del cómputo.'

- Por último, referente a la inclusión de partidas de obra amparadas por la licencia, siendo su valor 9.990,75 euros, en lugar de la tasación realizada por la Administración demandada, a partir de los informes técnicos aportados en el expediente y en los autos, resulta que la ejecución de una planta subterránea y de una edificación con planta baja y piso no se encontraban amparadas por la licencia ni por el planeamiento vigente, sin que la parte actora haya practicado prueba alguna en orden a desvirtuar la tasación realizada por el Consell Insular.

El recurso contencioso administrativo debe ser estimado en parte, al no ser procedente la inadmisibilidad del recurso de alzada, pero su desestimación sí resulta conforme a derecho.

QUINTO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que no es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'ESTELRICH RIGO CONSTRUCCIONES, S.L.' la Sentencia nº 311/2015, de 28 de agosto, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , la cual se REVOCA.

2º) SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, AL NO SER CONFORME A DERECHO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE ALZADA, ANULÁNDOSE, CONFIRMÁNDOSE EL ACTO IMPUGNADO EN SUS RESTANTES EXTREMOS.

3º) SIN COSTAS.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la AJ, rubricado.