Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA Nº 245/2021
RECURSO Nº 89/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 89/2018, en el que son parte, de una como recurrente, Fuentinver4 s.l, representada por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Escobar Primo y asistida por el Letrado don Jesús Añón Aguilera; y por la parte demandada, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación a materia de la Ley de Aguas. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 31 de octubre de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (expediente NUM000) que acuerda el cambio de titularidad de la solicitud en el Catálogo de Aguas Privadas y denegaba la inclusión de un aprovechamiento (sondeo y 2 manantiales) en dicho Catálogo, de 2 pozos con destino a uso de riego de arboleda y frutales en la ' FINCA000', del término municipal de Posadas y Almodóvar del Río (Córdoba), registrándose el recurso con el número 89/2018, y de cuantía indeterminada.
SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.
TERCERO.- Dado traslado a los demandados para contestar la demanda, lo efectuaron mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por concurrir los presupuestos de la inscripción solicitada.
CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, y cumplido dicho trámite, se señaló seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.
QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la resolución de fecha 31 de octubre de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (expediente NUM000) que acuerda el cambio de titularidad de la solicitud en el Catálogo de Aguas Privadas y denegaba la inclusión de un aprovechamiento (sondeo y 2 manantiales) en el Catálogo de Aguas Privadas, con destino a uso de riego de arboleda y frutales en la ' FINCA000', del término municipal de Posadas y Almodóvar del Río (Córdoba) y que había sido promovido con fecha 16 de octubre de 1989 al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/85, de 2 de agosto, a cuyo tenor todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente, y el Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de Aguas Privadas de la cuenca.
El acto impugnado deniega la inscripción solicitada al considerar que no se ha acreditado la preexistencia de los aprovechamientos y que se han producido modificaciones en el régimen de aprovechamiento de las aguas r.
La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida resolución y la inscripción registral del aprovechamiento, mientras que por la Administración demandada, se solicita la confirmación de la misma.
SEGUNDO.- Conviene hacer referencia a los antecedentes fácticos tal y como se exponen en la resolución aquí impugnada que consta en el expediente administrativo y por los alegados por la administración y los recurrentes.
Así: '1o.- Con fecha 16 de octubre de 1989, tuvo entrada en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, escrito presentado por D. Héctor por el que solicitó la inscripción en el Catálogo de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en un sondeo y dos manantiales en la FINCA000, de los tt.mm. de Posadas y Almodóvar del Río (Córdoba).
Consta presentado en el expediente al objeto de acreditar la existencia y uso del aprovechamiento con anterioridad a 1 de enero de 1986, un certificado de la Cámara Agraria Local de Posadas, de fecha 11 de octubre de 1989, y un acta de manifestaciones de fecha 26 de julio de 2007.
Con fecha 20 de septiembre de 2007, se puso de manifiesto en el expediente la nueva titularidad del aprovechamiento a favor de la sociedad Fuentinver4, S.L.
Igualmente, con fecha 20 de septiembre de 2007, fue practicada visita de reconocimiento sobre el terreno del aprovechamiento cuya inclusión en el Catálogo se solicita.
Con fecha 10 de diciembre de 2007, accedió la demandada al cambio de titularidad en el expediente a favor del nuevo titular del aprovechamiento.
Con fecha 17 de diciembre de 2008, el Organismo de cuenca resolvió denegar la inclusión del aprovechamiento en el Catálogo, por modificación de sus características esenciales, siendo ésta notificada al interesado con fecha 22 de abril de 2014.
Con fecha 22 de mayo de 2014, Fuentinver4, S.L. interpuso recurso de reposición contra la referida Resolución de 17 de diciembre de 2008, siendo éste estimado por esta Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con fecha 12 de marzo de 2015, acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar la Resolución impugnada, a los efectos de continuar con la tramitación del procedimiento.
Con fecha 12 de septiembre de 2017, el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico emitió informe sobre el aprovechamiento cuya inclusión en el Catálogo se solicita, previa visita de reconocimiento sobre el terreno. En dicho informe se puso de manifiesto que los actuales propietarios del aprovechamiento eran las sociedades Fuentinver4, S.L. (CIF. B14779466) y San Rafael de las Nieves, S.L. (CIF. B80938087), adjuntándose al informe notas simples informativas de las fincas que componen el aprovechamiento.
Los actuales titulares, refleja la resolución administrativa impugnada acreditan, mediante notas simples informativas de fechas 5 de septiembre de 2017, la titularidad de la FINCA000, con una extensión total de 120,1215 has, correspondiente a las siguientes fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Posadas:
N° NUM001 de Almodóvar del Río: Inscrita en el tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005; 36,8985 has.
N° NUM006 de Posadas: Inscrita en el tomo NUM007, libro NUM008, folio NUM009, inscripción NUM010; 41,6115 has. N° NUM011 de Almodóvar del Río: Inscrita en el tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM008, inscripción NUM010; 41,6115 has.
Previos los trámites oportunos, se ha emitido informe técnico por el servicio competente en el que se viene a indicar que no procede acceder a la inclusión del aprovechamientos en el Catálogo, por las razones que se recogen en dicho informe.
TERCERO.-Antes de adentrarnos en el fondo del recurso se ha de tratar determinados defectos formales articulados por la actora que conllevarían -en su criterio- a declarar la nulidad de la resolución.
Se circunscriben dichos defectos, en primer lugar, ala falta de notificación a la Sra. Adoracion de los diversos trámites del procedimiento y, en particular, que a la entidad San Rafael de las Nieves SL no le haya sido notificada la Resolución que puso fin al procedimiento administrativo y, siendo esto así, tal indefensión comporta la nulidad de pleno derecho de la resolución aquí impugnada.
Del examen del expediente resulta (folio 23) que ante el requerimiento de documentación para el expediente de inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas, don Marco Antonio, administrador único de la entidad recurrente, actuó como mandatario de doña Adoracion solicitando la inclusión a favor de los actuales titulares registrales y propietarios de las fincas los citados doña Adoracion y la entidad mercantil Fuentinver4.
Por tanto, respecto de esta última alegación, no cabe sino su rechazo habida cuenta de que carece la actora de legitimación para impugnarla en nombre de la referida entidad ,que no es parte en el presente recurso.
Igualmente, considera la actora que no ha habido propuesta de resolución y por tanto se ha producido la vulneración del procedimiento administrativo en su artículo 84 de la Ley 30/92 (actual art. 82 de la ley 39/2015), al dictarse aquella sin existirni tampoco puesta de manifiesto del trámite de audiencia, con la consiguiente omisión de actuaciones esenciales causantes de indefensión.
Efectivamente, se aprecia (folio 172) que a la recurrente se le da audiencia de conformidad con el artículo 84 de la ley 30/1992 , vista y audiencia que es notificada el día 19 de noviembre del año 2007 y así consta al folio 173. La recurrente no cumplimentó dicho trámite y a continuación se emite un informe del servicio que consta los folios 176 a 178 seguido de una propuesta que obra al folio 179 de proposición denegatoria de la inscripción solicitada que es elevada a resolución con fecha 27 de marzo de 2014, como consta al folio 181.
Por lo que debe rechazarse el argumento no ya por haberse cumplimentado el trámite denunciado sino porque en el transcurso del expediente y en sede jurisdiccional la recurrente ha podido defenderse sin merma de su derecho constitucional.
Argumenta también la recurrente que la demora de la administración en resolver la solicitud de su representado, casi veinticinco años después, supone lavulneración del principio de confianza legítima, de la buena fe y la seguridad jurídica.
A propósito de esta última cuestión ésta misma Sala y sección en sentencia de 17 de marzo de 2016, recurso 589/2015 , y con remisión a la STS de 4/11/2013, (rec. 3262/2012 ) STS de 10 de junio de 2013 (recurso 1461/2012) , con cita de otras , el Alto Tribunal ( 21 de febrero de 2006 ,RC 5959/2001 , sentencia de 15 de diciembre de 2007, RC 1839/2005 ), se delimita el significado y alcance del principio de confianza legítima, tanto desde la perspectiva de su origen en el derecho Alemán y el derecho comunitario como en el nuestro en los siguientes términos:
'...la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones.
(...)
Se trata en definitiva de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse desde el casuismo de cada decisión, y que se concibe como una reacción del Juez frente a actuaciones irregulares tanto del Poder Legislativo, como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, en materias tan dispares como cambios normativos sorpresivos en supuestos de intervención económica, especialmente en el ámbito de la Política Agraria Común (STJCE 16-12- 1999), o en procesos de selección en la función pública (STJCE 17-4-1997 ). En definitiva, como señala laSTJCE de 12-5-1998 , para anular un acto irregular recaído en el seno del derecho nacional de un Estado, el Juez deberá ponderar los intereses en conflicto en cada caso, y resolver dando primacía, bien al principio de legalidad, revocando el acto, lo que demanda el interés general, bien dando protección a la confianza legítima, en defensa del interés individual.'.
En el supuesto enjuiciado, resulta inaplicable la doctrina invocada. Laparte funda la infracción de tal principio en que ha habido una inactividad absoluta durante casi 25 años sin que la administración pusiera objeción a esto y a que en la escritura de compraventa de la finca por parte del recurrente , se adjunta una ficha del Inventario de Aguas Subterráneas de la Comisaría de Aguas de la CHG (Folio 49 de Expediente), con fecha al pie de 12 marzo de 1997 en la que se recogen las características de la captación que en la solicitud inicial consta como pozo de sondeo (0,3 m de diámetro, 100 metros de profundidad, el aforo de 28,5 litros /seg, sin limitación anual y una superficie de riego para 80 has).
Seguidamente, tal y como hemos referido con anterioridad, se recoge un apartado en el que indica 'Tramitacion' y en el que se recoge la existencia de una propuesta provisional de octubre de 1992, que dicha propuesta es 'F' favorable y donde se indica que no se ha producido cambio de características.
En este punto merece recordarse que el principio de protección de la confianza legítima opera esencialmente como contrapeso en el marco del ejercicio de las facultades revisoras que la Administración ejerce respecto de sus propios actos, de manera que la producción de actos nuevos no genere un daño excesivo a los administrados que depositaron una confianza razonable en la durabilidad de las situaciones jurídicas creadas por los actos administrativos que, precedentes, son sustituidos.
Según la actora la confianza legítima requiere, en definitiva, de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente (3).
La confianza del administrado- según la recurrente- en este caso está más que fundada por lo anteriormente expuesto, concretamente en la inactividad de la Administración durante tantos años, siendo consecuentemente legítima, de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de septiembre de 2015 (rec. 721/2013 ) en relación con la Sentencia de la misma Sala jurisdiccional de 23 de febrero de 2000 , en la que se recogió que: 'la aplicación del principio de protección de confianza legítima se condiciona no tanto al hecho de que se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien a que se acredite la existencia de signos externos producidos por la Administración 'lo suficientemente concluyentes' para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unida a que dada la ponderación de intereses en juego - interés individual e interés general- la revocación o dejación sin efecto del acto evita que el particular sufra unos perjuicios que no tiene porqué soportar'.
Este argumento debe ser rechazado pues con el criterio expresado en la sentencia de esta misma Sala y sección de 19 de mayo de 2015 , recurso 547/2014 :' La falta de resolución en plazo de la administración competente le habilitaba al recurrente para acudir a la jurisdicción contenciosa impugnando la desestimación presunta de su solicitud.'.
CUARTO.-La denegación de la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas , cabe anticipar es ajustada a derecho, principalmente por no resultar debidamente acreditada la preexistencia de los pozos, es decir, su antigüedad,.
La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1.985, disponía en su número 2, que todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el organismo de cuenca en los plazos que se determinen reglamentariamente. El organismo de cuenca, previo reconocimiento de sus características y aforo los incluirá en el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca. El art. 195 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1.986, en su redacción anterior a la reforma operada por el R.D. 606/2003, de 23 de mayo, establecía que los organismos de cuenca llevarán asimismo un catálogo de aguas privadas y que se regirá por lo dispuesto para el Registro de Aguas en lo que resulte de aplicación, disponiendo que a los efectos de inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aguas calificadas como privadas, que optasen por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al organismo de cuenca en el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. La declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento y haciendo constar su destino y características de las aguas; el organismo de cuenca procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo reconocimiento de los derechos de aprovechamiento.
Así pues, para la inclusión de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas no basta con la declaración del interesado, sino que es necesario acompañar el título que acredite su derecho al aprovechamiento del que resulten las características y destino de las aguas, requiriendo también el reconocimiento de las características de dicho aprovechamiento, lo que resulta lógico al suponer una excepción al régimen ordinario de demanialización de todas las aguas. Esto se concreta en que es necesario acreditar la existencia del pozo, el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua.
Dicho esto a modo de introducción, la recurrente aduce los siguientes argumentos que fundan, en su criterio, la estimación de la demanda:
Como se observa en la Resolución recurrida, los motivos de denegación son, la falta de acreditación de la existencia de las captaciones con anterioridad al 1 de enero de 1986, así como la supuesta modificación de las características del aprovechamiento y del uso a que se destina el agua.
Manifiesta a la actora en cuanto a la acreditación de la existencia de las captaciones con anterioridad al 1 de Enero de 1986, que aportó en el expediente en esta misma instancia, un Certificado de la Cámara Agraria Local de Posadas, de fecha 11 de Octubre de 1989, en el que se hace constar que: 'Según aparece en las Cédulas de Propiedad de fincas rústicas de este término municipal, y relación de cultivadores directos que se conservan en esta Cámara, aparece que D. Héctor es propietario y cultivador directo de la finca denominada FINCA000 . Que según informes facilitados por el Servicio de Guardería Rural adscrito a esta Cámara, en la referida finca existe un pozo para riego y consumo con anterioridad al mes de Enero de 1986'.
Dice la actora que la propia Confederación reconoce, en el expediente administrativo que tal documento puede considerarse válido 'para acreditar la existencia de un pozo con anterioridad a 1 de Enero de 1986'(Folio 244, in fine).
Esta manifestación es incompleta pues prosigue el referido informe sobre acreditación de la existencia de las características que obra a los folios 241 a 247 del expediente, afirmando que a la postre 'no se cumple la condición esencial recogida en la normativa de aguas, que es haber existido (antigüedad y uso) con anterioridad al 1 de enero de 1986. A mayor abundamiento aun en el caso de que hubiera sido acreditada la existencia y uso del aprovechamiento... '. Es decir es una mera conjetura que realiza el órgano resolutivo para denegar la eficacia probatoria del documento en cuestión y dentro del contexto de un informe del técnico de la administración para acreditar la existencia de las características alegadas y la titularidad del aprovechamiento de aguas privadas.
Por último, en cuanto al documento cameral, hemos de recordarla STS de 9 de junio de 2004, Rec. 342/2002, se refiere a estos certificados diciendo: 'Tenemos reiteradamente expuesto el relativo valor probatorio que pueden ostentar los certificados de las Cámaras Agrarias Locales, porque tratarían de hacer fe de cuestiones que exceden de su competencia'.
En este caso concreto los datos sobre la existencia de pozos tienen un origen no en los archivos de la institución, sino en 'informes facilitados por el Servicio de Guardería Fluvial'.
En cualquier caso, y como expresa la administración demandada, dicho certificado sólo refiere la existencia con anterioridad a 1 de enero de 1986 de un pozo en la FINCA000, siendo así que se solicita la inscripción de tres pozos. Por otra parte, en dicho certificado no se precisa superficie de riego alguna, pero habría que descartar en todo caso las 35 has de secano y las 100 has de dehesa, lo que nos deja tan sólo como posible superficie regada 25 has de olivar, frente a las 80 has. cuya inscripción se pide en la solicitud formulada en el año 1989.
Fundamenta también su pretensión la recurrente en que en el expediente (Folios 57 a 87) consta unActa Notarial de Manifestaciones, otorgada ante el Notario D. Rafael Vadillo Ruiz, de fecha 26 de Julio de 2007, a la que comparecen D. Estanislao, D. Eulogio y D. Faustino. En dicha Acta se expone por parte de D. Estanislao: 'Que le consta con certeza, puesto que él dirigió y realizó los trabajos de perforación de las referidas captaciones, que iniciando las obras de perforación en el mes de junio y finalizándose en el mes de Julio, ambos de 1984, se realizaron tres pozos en la finca a que se refiere este acta y que, además de serle sobradamente conocida, identifica por fotografía aérea obtenida por SIGPAC que, a requerimiento del Sr. Marco Antonio, incorporo a este acta.'Manifiesta dicho señor en el documento público citado que las características principales de tales perforaciones son las siguientes: un pozo principal con trescientos milímetros de diámetro, profundidad de cien metros y todo él entubado en hierro (....) una perforación de 300 milímetros de diámetro y una profundidad aproximada de sesenta metros entubada en hierro situada aproximadamente a unos 50 metros de la anterior. Y la última con iguales características técnicas y que se sitúa a mas de 150 metros del primero de los pozos indicados (...). Asimismo, declara que 'le consta que el agua extraída de los pozos citados se dedicó desde ese momento al riego de las repetidas parcelas catastrales NUM014 y NUM015 del polígono NUM016 de Posadas, NUM017 del polígono NUM018 y NUM019 del polígono NUM020 de Almodóvar del Río'.Por otro lado, D. Faustino y D. Eulogio manifiestan que 'Leídas las declaraciones efectuadas por D. Estanislao (...) ratifican las mismas en todos sus extremos por constarles su veracidad'.
Esta prueba preconstituida al expediente y verificada notarialmente no ha sido ratificada mediante prueba testifical o en su caso documental en sede jurisdiccional, no especificando la única persona que realmente declara (puesto que los otros dos se limitan a su ratificación), el referido Sr Estanislao, la fuente de su conocimiento (documentos de la perforación, mediciones, facturas, cobró de honorarios, empresa que lo dirigió y cualquier otro), su titulación para dirigir y ejecutar los trabajos sobre los pozos
De igual modo sostiene la recurrente que, obra en el expediente en su día iniciado a instancia de D. Héctor y actualmente, tras el cambio de peticionario, a nombre de las entidades 'Fuentiver4' y San Rafael de la Nieves SL, copia compulsada de la Escritura de compraventa de las fincas regadas por los pozos, autorizada por el Notario de Córdoba Don Enrique Molina Gallardo el día 23 de abril de 1998, que incorpora por testimonio las fichas de la propia CHG de fecha 12/03/97, que se refieren a dos de las captaciones y en las que consta que tales captaciones tienen propuesta provisional de fecha 1/10/92 favorable (Folios 48 y 49).
Este argumento debe igualmente perecer por cuanto aparte de que se refiere a dos de las captaciones la 'F' que aparece en el documento datado en 1992, tampoco da razón suficiente del inventario siendo en todo caso una propuesta provisional cuyo inicio y posterior curso se desconoce cómo se ha iniciado y en que ha culminado, si lo ha hecho
Por último, sostiene la actora y en lo que se refiere al segundo de los motivos de denegación, esto es, a la supuesta modificación de las características del aprovechamiento y del uso a que se destina el agua, para su rechazo debe ser suficiente lo expresado por la propia Confederación en la Resolución de fecha 12 de Marzo de 2015 (Folios 208 y siguientes) en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se dice textualmente: 'El Acta de reconocimiento sobre el terreno levantada el 20 de Septiembre de 2007, obrante en el Expediente constata la existencia en la finca en cuestión de tres pozos, con destino a riego de 71 hectáreas de naranjos. Por tanto, puede y debe considerarse que no se ha producido modificación de las características del aprovechamiento, en cuanto a tipo de captación y tipo de cultivo. '(véase dicho texto Folios 210 final y 211 principio).
La recurrente, propuso medio de prueba la Pericialconsistente en Dictamenemitido por el Ingeniero AgrónomoD. Marino,, el cual fue ratificado y sometido a contradicción el cual, tras hacer constar los datos de los sondeos ( Profundidad de captación de 100 metros, Diámetro 300 mm, Tubería Metálica, Motor 130 CV, Superficie regable 80 has, Aforo 28,5 y 1,5 litros/segundo) en la Página 5 y siguientes, después, expresa en la página 12 de su Informe que 'en la solicitud inicial, en el acta de 2007 y en el informe de 2.017 se contemplan para el sondeo principal las mismas características constructivas de profundidad, diámetro, y material constructivo.'.
En su informe, dictamina que este pozo ' es el que se localiza en la zona oeste de la explotación, junto a una caseta de un transformador, y cuyas coordenadas en ETRS89 son X: NUM021 Y: NUM022'acompañando fotografías del aprovechamiento, y en el acto de la ratificación aclarando que dichas coordenadas - modernas - coinciden, una vez convertidas a las hoy comúnmente utilizadas, con las que se hacen constar en las actas de reconocimiento del terreno anteriores y las de la propia solicitud, para concluir el Perito que 'Por tanto, si este sondeo existe, se ha ilustrado que se encuentra en su emplazamiento primitivo y que no se han modificado sus características constructivas, no existirían motivos de denegación a este respecto. '
En cuanto al uso y destino del agua,el referido perito en la página 13 y siguientes de su dictamen manifiesta que ' que desde la realización del sondeo hasta la fecha actual el uso y destino del agua siempre ha sido el mismo: uso agrícola.
Es cierto que históricamente la finca contaba con un pozo para riego de una superficie aproximada de 80 has (que coincide con la catastral y registral) en la que los cultivos que se establecieran serían cultivos anuales de temporada tanto en la zona de labor como en la dehesa, mientras que en la actualidad la finca cuenta con una plantación de cítricos.
Como se puede observar, ambos tipos de cultivo mantienen el uso agrícola. Un cambio de uso o destino del agua respondería a haber cambiado el uso agrícola del recurso por un uso industrial, deportivo o doméstico, lo cual no ha tenido lugar.
(...)
Igualmente, zonas en las que se venían realizando siembras de cultivos con unas necesidades hídricas notables, han sido sustituidos por cultivos mucho más eficientes en el uso del agua. Este es el caso que nos ocupa, en el que una finca en la que se sembraban cultivos anuales y se regaban por aspersión y en algunas zonas incluso pudo ser a manta, se ha sustituido por cítricos, con riego localizado por pie, sistema mucho más eficiente en el uso del agua
(...) Para concluir que 'Por tanto, si el uso al que se ha destinado el agua desde su solicitud se ha mantenido como uso agrícola en todo momento, no se ha variado la superficie regable y únicamente se ha instaurado un cultivo que es mucho más eficiente en el uso del agua que los anuales que se sembraban antaño, tampoco deberían existir motivos de denegación a este respecto.'.
QUINTO-En definitiva, para concluir y a modo de recapitulación, cabe decir que, la preexistencia de los 3 pozos no ha resultado acreditada principalmente por la documental ,el certificado de la Cámara Agraria Local y las visitas de reconocimiento sobre el terreno conjuntamente con la documental verificadas tanto en el expediente administrativo como en sede jurisdiccional,
Si consta acreditado y lo reconoció en su momento la administración en la resolución de 12 de marzo 2015, estimando parcialmente el recurso en el sentido de que: 'debe considerarse que no se ha producido la modificación de características del aprovechamiento, en cuanto al tipo de captación y tipo de cultivo se refiere. Dicho esto, no obstante acuerda la retroacción de las actuaciones en orden a acreditar que los aprovechamientos se explotaban con anterioridad al 1 de enero de 1986 por las razones que se contienen en dicha resolución.
En este sentido la prueba verificada no ha sido suficiente con la aportación del documento de la Cámara Agraria como de las manifestaciones ante Notario efectuadas por los declarantes que se recogen en el acta sin haber dado, acompañado ni designado comprobaciones documentales e incluso ser traídos al proceso, al tratarse de prueba preconstituida, como medio probatorio testifical para su ratificación en sede jurisdiccional y sometida la contradicción de las partes. A ello se ha de agregar la constatación de estar uno de los pozos solicitados en desuso.
A mayor abundamiento y para concluir, como indica la defensa de la administración, la resolución denegatoria también apunta a modificaciones en los manantiales, en los que se habrían llevada a cabo obras de entubamiento, pero, sobre todo, a la existencia de dos depósitos de 1.000 m3 de capacidad para almacenamiento y regulación de las aguas procedentes de las captaciones, depósitos que no aparecen en las ortofotos antiguas y cuya existencia previa no se ha acreditado por la actora.
Se impone, por tanto, la desestimación del recurso por no haber acreditación de la antigüedad en el momento de entrada en vigor de la Ley 29/1985
SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la Administración al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, y dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada señala que la cifra máxima que por todos los conceptos podrá incluirse en la tasación de costas, alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros)
Vistos los preceptos legales de general aplicación,
Fallo
Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Peinado Pizarro en representación de Fuentinver4 s.l, representada por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Escobar Primo, contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con la limitación a la cantidad de seiscientos euros (600 euros).
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
