Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 245/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 470/2019 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10245/2022

Recurso Apelación núm.470 de 2019

Albacete

S E N T E N C I A Nº 245

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Angel Pérez Yuste

D.ª Gloria González Sancho

D.ª Inmaculada Donate Valera

En Albacete, a doce de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 470/19del recurso de Apelación seguido a instancia de D.ª Zulima, representada por el Procurador Sr. López de Rodas Gregorio y dirigida por el Letrado D. David Medrano Córcoles, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre TARJETA DE RESIDENCIA DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNIÓN; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Inmaculada Donate Valera.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete, de 28 de junio de 2018, núm. 99/2019, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 25/2019. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D: David Medrano Córcoles en nombre y representación de Dª Zulima, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de fecha 20 de noviembre de 2018, por la que se acuerda denegar a la actora la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión; la cual se confirma. Sin costas'.

SEGUNDO.-La parte actora interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo el día 23-03-2022 a las 13.00 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación apelada y pretensiones de las partes.

1.1. Es objeto del recurso de apelación por D.ª Zulima, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete, de fecha 28 de junio de 2019, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de 20-11-2018, por la que se acuerda denegar a la actora la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

La sentencia apelada recoge la siguiente fundamentación, el motivación de lo resuelto en el fallo (FJ 4º):

'CUARTO.- Pues bien, descendiendo al caso que nos ocupa, de un examen pormenorizado del Expediente Administrativo podemos comprobar que la hoy recurrente:

Fue condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2013 por un delito de tráfico de drogas, grave daños a la salud agravado ( Art. 369 CP) a las penas de 7 años de prisión, 7 años de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo, y de 300.000 euros de multa proporcional.

Consta expediente seguido a la actora por el art. 57.2 L.O. 4/2000, por haber sido condenada por tráfico de drogas, con una expulsión de cinco años. Ordenado el 20/08/2013.

Contrajo matrimonio con D. Arsenio, ciudadano de la Unión, el 15/06/2018, matrimonio que se encuentra debidamente inscrito en el Registro Civil de Albacete.

Respecto a las alegaciones de fraude en el matrimonio contraído por la recurrente, deben decaer pese a las serias dudas al respecto de la administración demandada y del propio juzgador, ante el contenido absolutorio de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Albacete recaída en el procedimiento nº 858/2018, seguido a instancias del Ministerio Fiscal, por nulidad matrimonial por falta de consentimiento.

En relación con la condena impuesta a la recurrente, según uniforme y reiterada jurisprudencia en principio una condena no debe implicar por sí misma un comportamiento contrario al orden público o que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sino que hay que tratar cada supuesto de forma individualizada, tratamiento en el que debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, acerca de si el interesado constituye un peligro para el orden público o seguridad pública por constituir su conducta una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( art. 27.2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 ).

En las actuaciones que nos ocupan este juzgador considera que concurren las mismas, dado que nos encontramos ante un delito de tráfico de drogas, grave daño a la salud agravado ( Art. 369 del CP), en el que ha participado como autora, y grado de consumación, fecha de comisión 18/11/201000, por el que fue condenada a pena de 7 años de prisión, 7 años de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo, y multa proporcional de 300.000 euros, antecedentes penales que no han sido cancelados, habiendo estado en prisión por dicha condena, extremos que evidencian al menos de forma indiciaria una conducta antisocial, que justifican la denegación de la tarjeta, pues la conducta referida supone una amenaza real para el orden público.

Por último la orden de expulsión de territorio español, decretada en fecha 20 de agosto de 2013, y que no ha sido ejecutada, que consta al folio 31 del expediente administrativo, determina la improcedencia de seguir otro procedimiento administrativo para la obtención de la tarjeta de residente, por cuanto el artículo 57.4 de la Ley Orgánica dispone que 'la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier otra autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España de extranjero expulsado'. En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. David Medrano Córcoles en nombre y representación de D.ª Zulima, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de fecha 20 de noviembre de 2018, por la que se acuerda denegar a la actora la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

1.2. El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:

a) Impugnación del FD 4º, quinto párrafo, infracción de ley, en concreto el artículo 15.4 del RD 240/2007, en cuanto a las limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública.

La parte apelante se muestra disconforme con la valoración fáctica y jurídica que realiza el juzgador a quo en la sentencia apelada. Alega, en este sentido que en el FD 4º de la sentencia se hacen unas afirmaciones sin valorar ni tener en cuenta que el delito por el que fue condenada la actora data del año 2010, y que nueve años después se encuentra en libertad condicional con un permiso especial para trabajar, que está casada con un español y tiene un hijo y nieta españoles, y que tiene trabajo, sin que conste, por otro lado, que durante el tiempo que ha estado en libertad condicional haya tenido una detención policial.

Con respecto a la expulsión alega que la misma fue impuesta el 20-08-2013 por un período de 5 años, por lo que la expulsión finalizó el 20-08-2018. La LO 4/2000 en su artículo 56 establece que la expulsión prescribe a los dos años desde la finalización del plazo de prohibición de entrada, y como previsiblemente para cuando se resuelva el recurso de apelación ya habrá pasado un año, más o menos, casi con seguridad que la sentencia que se falle para este recurso ya habrá sobrepasado la fecha de 20 de agosto de 2020, y por lo tanto la expulsión ya estaría prescrita, sin decir que el artículo 15.4 dice claramente que pasado dos años sin ejecutarse la expulsión, habrá de valorar la Administración y el juez las nuevas circunstancias que rodean al extranjero para ver si sigue siendo una amenaza, cosa que no se ha hecho.

b) Impugnación del FD 4º, sexto y séptimo párrafo, por infracción del artículo 24.1, 18.1 y 39 de la CE, en relación con el artículo 8 del CEDH, al no haber ponderado las circunstancias personales de la actora.

La actora tiene un hijo español, una nieta española, un marido español, lleva residiendo en España 11 años, ha cumplido la pena de prisión, se encuentra en libertad condicional, tiene permiso de trabajo específico para trabajar durante el tiempo que esté en libertad condicional para ayudar a su reinserción, y hoy en día no tiene ninguna detención, por lo que desde el año 2020 que fue detenida hoy en día no ha vuelto a delinquir. Circunstancias que no han sido tenidas en cuenta ni valoradas ni por la Administración ni por el Juzgador de instancia.

1.3. El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación, alegando, en síntesis, que la sentencia recurrida debe ser confirmada en su integridad, por las propias razones en que se funda el fallo, cuales son la gravedad del delito cometido por la recurrente, la alarma social que los delitos de este tipo provocan, que la misma no tiene cancelados los antecedentes penales y que no ha cumplido voluntariamente la obligación que tiene de abandonar el país.

SEGUNDO.-Planteamiento del asunto.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo a través del cual la interesada, D.ª Zulima, nacional de Ecuador, pretende que se le reconozca la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la que se refiere el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. La tarjeta se solicita en relación con D. Arsenio, ciudadano español con el que la solicitante había contraído matrimonio el 15 de julio de 2018.

En el acto de la vista la parte actora aporta la sentencia nº 278/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Albacete, que desestima la demanda promovida por el Ministerio Fiscal contra Dª Zulima y D. Arsenio por nulidad matrimonial por falta de consentimiento, absolviéndoles de las pretensiones ejercitadas en su contra.

TERCERO.-Examen y decisión del asunto.

Del examen de las actuaciones se desprenden que son tres los motivos por los que la resolución administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo deniega la tarjeta solicitada:

- La constancia de antecedentes penales de la interesada.

- La presunción de que se trate de un matrimonio de conveniencia.

- Los recursos económicos que percibe el cónyuge de la interesada.

De los tres motivos que se invocan en la resolución administrativa para denegar la tarjeta solicitada, la sentencia apelada examina dos: la constancia de antecedentes penales y la presunción de que se trate de un matrimonio de conveniencia, sin que se detenga ni examine los recursos económicos del cónyuge con respecto al cual se solicita la tarjeta de residencia. Tampoco lo hace el recurso de apelación, ni la oposición al recurso. No obstante, analizaremos los tres motivos por los que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión formulada por la recurrente.

En primer lugar, el obstáculo que la Administración opuso a la solicitante, consistente en la existencia de antecedentes penales, y que se basó exclusivamente en la existencia de la condena, sin analizar la peligrosidad actual y real de la solicitante en el momento de la petición con atención a los informe penitenciarios y otros, es contrario, interpretado con esa automaticidad, a la normativa comunitaria, según ha declarado el TJUE en la sentencia de 3 de septiembre de 2020 (asunto C-503-19) que, aunque referida al permiso de residencia de larga duración, resulta trasladable al caso, a la vista de que los criterios que permiten una denegación basada en razones de seguridad pública son semejantes (así, véase el art. 27.2 de la Directiva 2004/38/CE). En este sentido, es importante reseñar que la recurrente fue condenada por hechos cometidos en el año 2010, que la condena pena es del año 2013, y que en la fecha en la que se presenta la solicitud de la tarjeta, la recurrente se encuentra en libertad condicional con un permiso especial para trabajar. Estas circunstancias hacían necesario un análisis más pormenorizado por parte de la Administración sobre la peligrosidad actual y real de la solicitante en el momento de la petición con base, como ya hemos dicho, a los informes penitenciarios y otros. Nada de ello se hace por parte de la Administración, que se limita a considerar que la condena penal del año 2013 por hechos ocurridos en el año 2010 constituye una circunstancia por sí sola, sin analizar nada más, para concluir que la recurrente constituye un peligro para el orden o seguridad públicos por constituir su conducta una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al interés fundamental de la sociedad.

Es cierto, como hemos dicho, que la recurrente fue condenada por un delito contra la salud público en el año 2013 por hechos ocurridos en el año 2010, pero también lo es que la recurrente ha cumplido la pena impuesta y que en la fecha en la que presenta la solicitud se encuentra en libertad condicional y con un permiso especial para trabajar, habiéndose pasado ocho años desde la comisión del delito, sin que este período de tiempo conste que haya cometido hecho reprochable alguno, lo que supone que difícilmente pueda ser considerada como una amenaza grave y actual para la sociedad.

En relación con las alegaciones de fraude en el matrimonio contraído por la recurrente, este motivo debe decaer, como declara la sentencia apelada, ante el contenido absolutorio de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete recaída en el procedimiento nº 858/1018, seguido a instancias del Ministerio Fiscal, por nulidad matrimonial por falta de consentimiento.

Y, por último, en relación con los recursos económicos, ya hemos puntualizado que se trata de un motivo que es analizado en la resolución administrativa, pero no en la sentencia apelada, ni en el recurso de apelación, ni en la oposición al recurso.

En la resolución administrativa impugnada se hace constar en el Antecedente de Hecho Primero que 'como medios económicos aporta certificado del INSS en el que consta que D. Arsenio percibe una pensión por incapacidad permanente total de la Seguridad Social con un importe mensual de 516,01 euros'. En relación con este punto, el antecedente de hecho sexto de la resolución señala que 'tampoco ha quedado acreditada la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes por parte del ciudadano de la Unión para no convertirse en una carta para la asistencia social en España'.

El reagrupamiento por español de su cónyuge extracomunitaria se halla sujeto al requisito de disposición de recursos económicos suficientes para su sostenimiento exigido por el artículo 7 del RD 240/2007.

Pues bien, en nuestro caso es un hecho pacífico que el cónyuge nacional español es beneficiario de una pensión por incapacidad permanente total de la Seguridad Social con un importe mensual de 516,01 € euros. Sin embargo, también consta en el expediente administrativo que la recurrente trabaja en el campo en la empresa Natasha dedicada a labores agrícolas (así se dice en el acta de la Policía Nacional que obra al Folio 36 del expediente). Consta, asimismo, que la recurrente tiene tres hijos en España y una nieta, que la ayudan económicamente, según manifiesta en la declaración que presta ante la Policía Nacional.

La doctrina jurisprudencial de la que son exponentes, sin ánimo de exhaustividad, las SSTS 06/11/2018 ( recurso5468/2017), de 30/10/2018 ( recurso 3047/2017), de 11 de junio de 2018 ( recurso 1709/2017), y 18-07-2017 ( recurso 298/2016), estableció que el reagrupamiento por ciudadanos españoles de cónyuges extracomunitarios debe cumplir el requisito de disposición de recursos económicos suficientes para su sostenimiento establecido por el artículo 7 del RD 240/2007.

Ahora bien, la doctrina establecida por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15), 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16) y de 27 de febrero de 2020 (asunto C-836/18) establece que no cabe denegar la tarjeta de familiar de ciudadano UE por carecer de recursos económicos cuando entre ambos cónyuges existe una relación de dependencia efectiva que obligaría al nacional español a abandonar el territorio de la UE siguiendo los pasos de su cónyuge para mantener su unión, privándole de los derechos que el artículo 20 TFUE le confiere en razón de su estatuto de ciudadano de la UE, y concretamente el de residir en su territorio. En palabras de la última sentencia citada:

'1) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

2) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea'.

La doctrina jurisprudencial ( SSTS 1 de julio de 2020, recurso 1052/2019, 20 de julio de 2020, recurso 4541/2019, de 13 de octubre de 2020, recurso 3614/2019, de 14 de diciembre de 2020, recurso 5281/2018, y 17 de diciembre de 2020, recurso 402/2018), evolucionó acogiendo el criterio establecido por el TJUE e impulsada asimismo por la sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo.

Así la STS de 13 de octubre de 2020 (Recurso 3614/2019) dice lo siguiente:

'PRIMERO.- Objeto del recurso:

La cuestión propuesta en el auto de admisión y a la que debemos de dar respuesta es -con interpretación del art. 7 en relación con los arts. 10 y 11 del R.D. 240/07 y 8 del CEDH- si es exigible a un ciudadano no comunitario (en posesión de una tarjeta de residencia temporal de familiar de un ciudadano de la UE) que solicita la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE la acreditación de medios económicos.

Antes de abordar esta cuestión hemos de poner de manifiesto que es la primera sentencia que dictamos al efecto, pues el recurso de casación 1353/19 se declaró desierto por decreto de la Sra. Letrada de 23 de septiembre de 2019 y el 5281 quedó a resultas del recurso de amparo 4933/18, en orden a la aplicabilidad del art. 7 del R.D. 240/07, que ya fue estimado por STC nº 42/20, de 9 de marzo.

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional (F.D. 4) dice textualmente: '...recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18, la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la posible vulneración del artículo 20 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) debida a la exigencia de que el ciudadano español deba cumplir los requisitos del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario, sin examinar la existencia de una relación de dependencia entre ellos de tal naturaleza que determinara que, en caso de denegarse el derecho de residencia del ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia que depende de él y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que no existe esa 'relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo (el art. 20 TFUE) por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión' (apartado 63).

Pero lo anterior no excluye, por otro lado, la obligación de ponderar las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como este expone (apartado 53): '[C]uando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos de que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia [...] de modo que, en principio, deba concederse a dicha nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE (véase en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15, Chávez-Vílchez y otros, EU:C:2017:354, apartados 75 a 77)'.

De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación'.

Esta Sala y Sección -sentencias nº 900 y 1048/20, de 1 y 20 de julio, recursos de casación, respectivamente, 1052 y 4541/19- ha reinterpretado el art. 7 del R.D. 240/07 a la luz de la jurisprudencia del TJUE, singularmente de su sentencia de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) [continuación de la de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI:EU:2018:308)], y la STC 42/20, de 9 de marzo, que aplica dicha jurisprudencia, con arreglo a las cuales, y, a modo de síntesis, se ha llegado a las siguientes conclusiones:

A) Como regla general, no se aplica el Derecho de la Unión 'a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior' (parágrafo 33 de la STJUE de 27 de febrero de 2020), pues el Derecho de la Unión no otorga derecho autónomo de clase alguna a los nacionales de un tercer país. Sus posibles derechos son siempre 'derivados' de los derechos del nacional comunitario.

B) No obstante ello, en 'situaciones muy específicas', ese derecho de residencia derivado procederá: 1)Como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, cuando el familiar extracomunitario acompañe al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1 del art. 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, esto es: (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad (iguales a los requisitos exigidos por el art. 7 RD 240/07); 2) Como derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando exista tal relación de dependencia efectiva entre el ciudadano europeo y su familiar extracomunitario que la denegación de residencia comporte necesariamente que el ciudadano europeo se vea obligado a acompañarlo y abandonar el territorio de la Unión, lo que podría privar de efecto útil al art. 20 TFUE.

En todo caso la STJUE hace referencia a 'situaciones muy específicas', restrictivas y excepcionales. En este sentido, el apartado 56 de la citada sentencia de 27 de febrero del presente año 2020, de forma expresa, señala que 'el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente ', y, el 57 indica que 'el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido'. El 58, continúa que 'la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional', y en el 61: 'aun suponiendo que las normas de un Estado miembro relativas al matrimonio obliguen al nacional de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, como sostiene el tribunal remitente en relación con el Derecho español, tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión, aunque no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, una tarjeta de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. ..............., esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que ésta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio'.

C) En todo caso, se podrá denegar la residencia al familiar extracomunitario, invocando una excepción -que no afecta al art. 20 del TFUE- relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, EU:C:2016:674, apartado 36, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 81).45), cuando dicho extranjero extracomunitario constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave, teniendo en cuenta, en particular, las infracciones penales cometidas, y ello aun cuando tenga como consecuencia que el ciudadano de la Unión haya de abandonar el territorio de la Unión.

D) Lo esencial -dicen nuestras sentencias nº 900 y 1048/20- es que, en el caso de que no se cumplan los requisitos exigidos para la reagrupación de familiares no comunitarios en los arts. 7 de la Directiva y RD 240/07, habrá que acreditar 'la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto'. Acreditación -de la concurrencia de medios económicos, o, en su caso, de esa especial relación de dependencia- que deberá realizarse en soporte documental por cualquiera de los cónyuges, debiendo la Administración ponderar todas las circunstancias concurrentes en ambos cónyuges (no solo en el nacional europeo), para lo que, además, se impone a la Administración ( STC 42/20) la obligación de investigar la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos y la posible situación de dependencia entre ambos en el sentido más arriba expuesto.> >

La STS de 17 de diciembre de 2020 (Rec.402/2018)), expresa:

'Por otro lado, recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18, la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve...'

En consideración a todo ello, señalábamos que: 'Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando el familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:

A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:

1º. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

2º. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario 'se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE'. Y,

3º. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

'Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE'.

B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: 'la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE, impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad'.'

Lo anteriormente expuesto refleja los términos y el alcance, en sus aspectos sustantivos y procedimentales, con el que ha de interpretarse y aplicarse el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a efectos de la autorización de residencia por más de tres meses a ciudadanos de terceros países por reagrupación familiar con un miembro de su familia, incluido nacional español que nunca ha ejercitado su libertad de circulación, de manera que respetándose tales criterios quedan salvaguardados los derechos cuya vulneración se denuncia en el recurso'.

En suma, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial inicialmente exigió para la reagrupación por españoles de cónyuges nacionales de terceros Estados el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 7 del RD 240/2007, y concretamente la disposición de recursos económicos para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, dicha doctrina ha sido modulada en los supuestos en los que entre el nacional español y su cónyuge extranjero concurre una relación de dependencia efectiva de tal intensidad que, en el supuesto de denegación de la tarjeta de residencia de familiar UE, obligue al nacional español a abandonar el territorio de la Unión Europea siguiendo los pasos de su cónyuge extranjero privándole con ello de los derechos inherentes a la nacionalidad de la UE y principalmente del derecho a residir en su territorio.

Pues bien, en el supuesto de autos la Administración no ha ponderado todas las circunstancias concurrentes en ambos cónyuges (no solo en el nacional europeo). Conforme a la jurisprudencia citada se impone a la Administración ( STC 42/20) la obligación de investigar la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos y la posible situación de dependencia entre ambos en el sentido más arriba expuesto. En el presente caso, la resolución administrativa se limita a indicar la pensión por incapacidad que percibe el esposo de la recurrente y con ello concluye de forma genérica que no se cumplen los requisitos económicos del artículo 7 del RD 240/07. Conclusión que adolece de falta de motivación por la generalidad con la que se expresa, sin ni siquiera mencionar que la recurrente se encuentra también trabajando, como así consta en el expediente. Durante la tramitación del expediente administrativo tampoco se ha requerido a la demandante para que acreditará los medios económicos con los que cuenta la unidad familiar, cuáles son los ingresos económicos que percibe por su trabajo en el campo, y a cuanto alcanza la ayuda económica que le prestan sus hijos residentes en España (pues en la declaración que presta ante la Policía señala expresamente que le ayudan económicamente sus hijos).

La Administración tampoco ha tenido en cuenta que en el expediente no consta que la recurrente haya necesitado una ayuda pública para subsistir. Pero, sobre todo, se obvia la situación familiar. El esposo tiene reconocida una incapacidad permanente total. Pretender que para regularizar a su esposa debe trabajar es tanto como afirmar que nunca se obtendrá la tarjeta, por cuanto la única persona que puede hacerlo no está regularizada, habiendo accedido al mercado de trabajo a través de un permiso especial penitenciario. Y esta imposibilidad, si se deniega la tarjeta que implicará la situación de irregularidad de la esposa, con la obligación de abandonar el territorio español, sin duda afectará al derecho de residencia del nacional, por su edad, salud y situación expuestas.

En consecuencia, debe reconocerse el derecho reclamado.

CUARTO.-Costas.

En cuanto a las costas, no procede su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.ºEstimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada.

2.ºEstimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Zulima (NIE NUM000).

3.ºAnulamos la resolución de 20 de noviembre de 2018, por la que se denegó a dicha solicitante la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

4.ºReconocemos el derecho de D.ª Zulima (NIE NUM000) a obtener la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea que solicitó en relación con su esposo español D. Arsenio.

5.ºNo hacemos imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Inmaculada Donate Valera, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a doce de julio de dos mil veintidós.