Sentencia Administrativo Nº 2452/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 348/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 02452/2015

N56820

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103114

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000348 /2015

Sobre: EXTRANJERIA

De D. Nemesio Representación: D.ª MARIA LUZ LOSTE VERONA

Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE PALENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a treinta de octubre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2452/15

En el recurso de apelación núm. 348/15 interpuesto contra la Sentencia de 11 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 454/14 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Palencia , en el que son partes: como apelante don Nemesio , representado por la Procuradora Sra. Loste Verona y defendido por la Letrado Sra. Fernández Simón; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Palencia), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre expulsión de ciudadano comunitario.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia de fecha 11 de marzo de 2015 por la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Nemesio , nacional de Rumanía, declaró ser conforme a derecho, en lo discutido, la Resolución de 6 de Agosto de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Palencia por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un plazo de siete años, recaída en el expediente nº NUM000 de la Oficina de Extranjería, que no se anula por resultar ajustada al ordenamiento jurídico, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia don Nemesio interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acuerde declarar la nulidad radica de la Resolución, o subsidiariamente su anulación, o la imposición de una multa de 501 €, o en caso de expulsión que el tiempo no sea superior a cinco años, con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 25 de septiembre de 2015 se acordó la formación y registro de esta apelación, designándose ponente, denegándose por innecesaria la prueba testifical que ya fue denegada en la instancia, y señalándose para votación y fallo el día 29 de octubre de 2015.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, salvo los plazos en ella señalados habida cuenta el número de asuntos y pendencia existente en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por don Nemesio , nacional de Rumanía, declaró ser conforme a derecho, en lo discutido, la Resolución de 6 de Agosto de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Palencia por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un plazo de siete años, que no anula por resultar ajustada al ordenamiento jurídico, por entender, en esencia, que notificada la resolución al interesado en fecha 20 de Agosto de 2014, la demanda se registró el 20 de Octubre de 2014, es decir, ni siquiera agotando el plazo de dos meses previsto para recurrir, de modo que no se atisba ningún indicio de indefensión, máxime cuando ni siquiera se aduce que tuviera intención de haber interpuesto recurso potestativo de reposición; que en cuanto al invocado arraigo en nuestro país, la doctrina jurisprudencial deja claro que no lo mantiene quien, habiendo obtenido permiso para mantener una estancia regular, aprovecha tal situación para delinquir; que respecto de la expulsión no se puede hablar de sanción, sino de una medida que simplemente limita la libertad deambulatoria de un ciudadano de la Unión; que sí existe motivación en la resolución, aunque no le guste al interesado y, lógicamente, discrepe de la misma; que en cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, es un dato inequívoco e indiscutido que el recurrente fue condenado por Sentencia de 10 de Marzo de 2009, dictada en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 7/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puertollano, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, dando lugar a la ejecutoria nº 11/2009, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, cometido el 15 de Septiembre de 2007, a la pena de siete años y seis meses de prisión, siendo precisamente la víctima de dicho delito la madre de su hija española, entonces su pareja, razón por la que en la resolución impugnada se dice que 'debe afirmarse que existe una amenaza real, actual y grave al orden público (intento de asesinato de la mujer con quién mantenía una relación sentimental que es madre de una de sus hijas y antecedentes por malos tratos en el ámbito familiar)... En España, consta que la víctima del delito es madre de una hija de ambos, con las que no mantiene ningún tipo de relación. Por todo ello carece de arraigo familiar o social en España, sin que tampoco conste que haya trabajado durante su estancia en España'; que con tal bagaje se puede decir que el arraigo laboral invocado sólo tiene que ver con haber estado afiliado a la seguridad social, dándole de alta con motivo de la prestación de servicios dentro del Centro Penitenciario 'La Moraleja' de Dueñas (Palencia); que el arraigo económico resulta inexistente al desconocerse que antes de su ingreso en prisión hubiera desempeñado profesión conocida alguna; que el arraigo social en España ha resultado nulo, puesto que ha perpetrado el más execrable de los crímenes, que evidencia un particular desprecio por la vida ajena; y que el arraigo familiar resulta inviable puesto que, por un lado, la víctima de dicho delito, ejecutado en fecha 15 de Septiembre de 2007, fue Doña Josefina , su pareja, con quien tenía una hija llamada Sofía , nacida el NUM001 de 2007, pesando una prohibición de aproximación y de comunicación a ella de doce años y seis meses y, por otra parte, no parece haber tenido nunca ninguna intención de mantener vínculos familiares, lo que se induce no sólo en relación con la última situación descrita, sino por la relación pretérita con su primera esposa, de la que está divorciado, y su primera hija, así como con sus padres y hermano, todos ellos residentes en Rumanía, con los que no ha mantenido comunicación alguna durante su estancia en prisión; que a todo ello, cabe añadir, que la posibilidad de rehabilitación no queda frustrada por el hecho de la expulsión ya que se puede rehabilitar en su país de origen, aparte de que, en este caso, la multa no es alternativa a la expulsión, medida que, careciendo absolutamente de arraigo laboral y económico así como de vinculación familiar en España, no supondrá ningún tipo de perjuicio para el actor; y que, finalmente, la vicisitud penal enunciada, por sí misma y desde la perspectiva de la que derivó, evidencia la proporcionalidad de la duración del tiempo de prohibición de su retorno al territorio nacional.

Don Nemesio reproduce en apelación los alegatos sobre falta de proporcionalidad de la medida -que debió ser la multa y no la expulsión-, así como del tiempo de la misma, siete años que sobrepasan sin motivación el máximo legal y el contenido en la propuesta de resolución; que todos los antecedentes penales y policiales se refieren al mismo y único hecho, al tentativa de homicidio dimanante de malos tratos en el ámbito familiar, por el que se encuentra cumpliendo prisión con prohibición de acercamiento a la víctima hasta el año 2021, debiendo prevalecer el interés de su hija menor española Sofía antes que el interés del Estado, no concurriendo razones de orden, seguridad o salud pública que determinen su expulsión, no constituyendo su conducta una amenaza real, actual y suficientemente grave; que tiene arraigo familiar, no siendo la hija víctima indirecta pues el delito se cometió después de su nacimiento, no existiendo prohibición legal de relacionarse con ella; y que también cuenta con arraigo laboral, habiendo tenido permiso de residencia en España, con experiencia en trabajo en la construcción.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación por entender que la Resolución impugnada está debidamente motivada, en la que se ha tenido en cuenta no solo la mera condena penal como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, siendo la víctima doña Josefina , madre de su hija -habiendo sido detenido en dos ocasiones por malos tratos en el ámbito familiar, constando dos requisitorias judiciales dictadas para el control específico por los malos tratos habituales en el ámbito familiar-, sino la mayor gravedad del delito que se puede cometer contra una persona, máxime si se convive con ella en un ambiente doméstico; que la expulsión no tiene naturaleza sancionadora, no siendo aplicable el artículo 57.1 de la LOEx en orden a su sustitución por multa, no prevista en el RD 240/2007 , por lo que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, siendo el periodo de expulsión acorde con la gravedad de los hechos cometidos, de los que su hija fue testigo y víctima, cuando menos indirecta, de los malos tratos que su padre infligió a su madre, siendo por ello inviable alegar vínculos familiares, siendo evidente por otro lado que el recurrente no mantiene convivencia con su hija y que cuando tal convivencia existió, después de nacer la niña, supuso un peligro para la madre hasta el punto de intentar asesinarla, impidiendo la protección del interés superior del menor apreciar como positiva la relación entre el actor y su hija, exigiéndose para la valoración de la no expulsión que la relación familiar sea efectiva, real y no meramente nominal; que, desde luego, no cumple con sus deberes paterno-filiales quien intenta asesinar a la madre de su propia hija, por lo que no puede afirmarse que el apelante tenga arraigo en España ni que tal arraigo deba conllevar la exclusión de la medida de expulsión.

SEGUNDO.- Sobre la expulsión de ciudadano comunitario. Concurrencia de motivación ex art. 15 del Real Decreto 240/2007 . Derecho a solicitar el levantamiento de la medida a los tres años.

La resolución de la apelación requiere en primer lugar poner de relieve que la expulsión del territorio español le fue impuesta al actor -nacional de Rumanía- no como sanción por la comisión de una infracción sino como una de las medidas previstas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El citado artículo, en relación con el artículo 1 de dicha norma , contempla como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de tales ciudadanos la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

En este sentido, y como recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000 ' los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio'.

La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los Estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararlos al de los nacionales de cada territorio, sin embargo no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos.

Sin necesidad de mayores concreciones, que no son al caso, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, ' con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación' ( artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y los derechos que se consideran se ejercerán, ' Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas...' (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, ' las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas' (artículo 52.1 del mismo Texto).

Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -recientemente modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta.

Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que ' 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:...c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'.

Por lo tanto, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no es propiamente una sanción administrativa, desde el momento en que, en nuestro derecho, y tal y como se sigue de la dicción del artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.-Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves.-2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley». Siendo así que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos en que se halla regulada, no se halla vinculada la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, no puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador; no obstante lo cual, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza.

Al aquí apelante se le ha impuesto la medida de expulsión del territorio nacional sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana. Ello exige, como se vio, que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del hoy apelante.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

No es discutible, por deducirse del expediente, que el aquí apelante fue condenado por un delito de asesinato -no de homicidio, como alega el apelante- en grado de tentativa a la pena de 7 años y 6 meses de prisión y 12 años y 6 meses de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, a la sazón madre de su hija ya nacida, hecho que cometió el 15 de septiembre de 2007, fecha por tanto distinta a la de detención por malos tratos en el ámbito familiar del día 7 de julio de 2007, poniendo de manifiesto la Resolución impugnada la naturaleza dolosa de las conductas referidas, unido a la naturaleza del delito y de los antecedentes policiales (intento de asesinato de la mujer con quien mantenía una relación sentimental que es madre de una de sus hijas, y antecedentes por malos tratos en el ámbito familiar), todo lo cual 'supone una amenaza real, actual y grave al orden público', añadiendo que 'está divorciado y tiene una hija en Rumanía. En España consta que la víctima del delito es la madre de una hija de ambos, con las que no mantiene ningún tipo de relación. Por todo ello, carece de arraigo familiar o social en España'.

Al entender de la Sala la conducta de don Nemesio es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, y ello dada la especial naturaleza y recurrencia de los antecedentes penales y policiales, siempre en el ámbito familiar. En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, señala que ' Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 de la Constitución , la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.

En los últimos años se han producido en el derecho español avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, tales como la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica; además de las leyes aprobadas por diversas Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito competencial. Todas ellas han incidido en distintos ámbitos civiles, penales, sociales o educativos a través de sus respectivas normativas.

La Ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres...'.

También esta Sala ha tenido ocasión de referirse a la extraordinaria gravedad de esta clase de delitos al declarar -en el recurso de apelación 63/12- que ' En el presente caso hemos de significar la especial naturaleza del delito por el que se dictó una orden de alejamiento vigente al tiempo de la solicitud, luego convertida en sentencia penal condenatoria -lesiones en el ámbito familiar-, habiendo señalado nuestra Sentencia de 7 de junio de 2010 que 'Ello no obstante, y aún cuando nos situáramos en la posición más favorable al apelante, entendiendo aplicable al presente caso la excepción contenida en el artículo 31.4 LOEx, esta Sala comparte plenamente la negativa relevancia y trascendencia -frente al resto de circunstancias personales invocadas- de la previa condena por un delito de lesiones en el ámbito familiar, de singular gravedad, entidad y alarma social en nuestra sociedad, muy sensibilizada hoy en día con los supuestos de maltrato doméstico y cuya incidencia en la tranquilidad de la vida cotidiana explica la fundada y proporcionada negativa de la Administración, ratificada en sede jurisdiccional en la instancia y que no ha sido desvirtuada por los razonamientos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación', o más recientemente, nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2011 en la que reiteramos que 'a mayor abundamiento, 1) los delitos de malos tratos en el ámbito familiar exigen una respuesta por parte de la administración y tribunales de justicia acorde con la gravedad que la propia sociedad les atribuye. 2) No es por tanto intención de la Sala minimizar los hechos cometidos por el actor. Son circunstancias graves que tornan en plenamente justificada la denegación de lo solicitado por el demandante', sin que, en fin, quepa apreciar el resto de circunstancias alegadas -en especial, un supuesto arraigo familiar totalmente incompatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente- al carecer de virtualidad bastante como para enervar la valoración negativa secuente a estos antecedentes, todo lo cual determina la estimación de la apelación, con revocación de la sentencia de instancia'.

Tales antecedentes personales no pueden ser entendidos como conducta que respeta el orden público y la paz social y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que reside y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta y lo es con una gravedad difícilmente admisible en una persona, y no pone sino de manifiesto el desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita.

Ha de entenderse, por lo tanto, que en la resolución administrativa dictada hay un riguroso respeto a lo prevenido en el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, en cuanto a la medida de expulsión, tal y como la sentencia de instancia advera.

Por lo que se refiere finalmente al tiempo fijado de prohibición de entrada en el territorio español, la Administración fija un plazo de siete años en base a las previsiones contenidas en el artículo 58 de la LOEx, en cuya virtud ' 1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

Ahora bien, las previsiones de la LOEx son aplicables a los extranjeros comunitarios únicamente en cuanto les sean más favorables en relación con la normativa específica contenida en el Real Decreto 240/2007, cuyo artículo 15 , sin embargo, no fija un plazo máximo de prohibición al establecer que ' 2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España'.

Así pues, en los casos en los que, como aquí, la Administración fije un plazo expreso de prohibición de entrada en lugar del plazo en el que el interesado pueda presentar solicitud de levantamiento de la medida, una vez adverada la proporcionalidad de aquél en función de las circunstancias del caso, procederá su mantenimiento únicamente en lo que le favorece, es decir, en el sentido de que una vez transcurrido dicho plazo concluye automáticamente la prohibición sin solicitud previa, entendiéndose en todo caso fijado sin perjuicio de la facultad que conserva del interesado de solicitar el levantamiento de la prohibición transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición.

TERCERO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede la condena en costas de ninguna de las partes dada la estimación parcial del recurso.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por don Nemesio contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Palencia , que se revoca, al igual que la Resolución impugnada, en el único sentido de fijar la prohibición de entrada en España en el plazo de tres años, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.