Sentencia Administrativo Nº 246/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 385/2008 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

PO 385/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00246/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO Nº 385/08

SENTENCIA Nº 246

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid a doce de marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo número 385/2008 promovido la Procuradora de los Tribunales doña Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de DON Jesús Manuel , contra resolución desestimatoria por silencio administrativo del Consulado General de España en Nador (Marruecos) del recurso potestativo de reposición formulado contra resolución de ese mismo Consulado de 28 de mayo de 2007 por la que se denegó solicitud de visado por estudios presentada el 18 de mayo de 2005 por Carmelo , hermano del recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.

TERCERO.- A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO.- Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se formalizó para el día a 11 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. D. Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria por silencio administrativo del Consulado General de España en Nador (Marruecos) del recurso potestativo de reposición formulado por el recurrente arriba reseñado, de nacionalidad marroquí y residente en España, contra resolución de ese mismo Consulado de 28 de mayo de 2007 por la que se denegó solicitud de visado por estudios presentada el 18 de mayo de 2005 por DON Carmelo , hermano de dicho recurrente que era la persona de acogida .

La resolución originaria recurrida motiva la indicada denegación de la referida solicitud en que ésta no cumple ni las condiciones para la reagrupación familiar establecidas en los artículos 38 y ss del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, ya que, entre otros motivos, no es un familiar reagrupable; ni tampoco los requisitos establecidos para el desplazamiento temporal de menores extranjeros en el art.93 del mismo reglamento , ya que tiene una admisión condicionada en un centro de enseñanza para el curso 2006/2007, que ya ha pasado; y en todo caso, no se puede admitir una admisión condicionada, o está matriculado o no lo está.

En el propio expediente administrativo obra informe, de 20 de marzo de 2007, de la Subdelegación del Gobierno en Alicante a la solicitud de informe gubernativo presentada el 14 de septiembre de 2006 por el hoy actor con el fin de trasladar a su referido hermano Carmelo para realizar estudios de educación secundaria obligatoria, curso 2006-2007 en el Instituto de Educación Secundaria obligatoria "La creueta", sito en Onil (alicante), en el que se asignará una plaza escolar. Tras examinarse la documentación adjunta a la solicitud, dicho informe indica que resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos y exigencias del artículo 93 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por RD 2393/2004 , por lo que se informa favorablemente esa solicitud a los efectos de la concesión del visado de estudios al menor referido.

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, en esencia, que el recurrente obtuvo de la Subdelegación del Gobierno en Alicante informe favorable al traslado de su hermano Carmelo a fin de realizar estudios de educación secundaria y en el recurso de reposición contra la denegación aportó la prematricula para el curso 2007/2008 en el mismo Instituto de la prematricula aportada en la citada solicitud que venía referida al curso 2006/2006 con la que se adjuntó toda la documentación necesaria para que a su hermano, menor de edad, se le concediera ese visado de estudios . Por ello, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del RD 2393/2004 , en el presente caso se debería haber concedido tal visado por estudios pues existe ese informe favorable de la citada Subdelegación del Gobierno que supone tener cumplidos los requisitos legalmente exigidos a tal efecto, por lo que el Consulado ha asumido funciones de control que no le correspondía.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- En primer lugar se ha de aclarar que en el presente caso objeto de enjuiciamiento el visado solicitado por el hermano menor del recurrente es el de estudios, como se desprende de toda la documentación obrante en autos, en el que consta el informe a que a tal efecto debía emitir el Subdelegado del Gobierno del lugar de residencia del familiar de acogida, el citado actor. Sin embargo, la resolución recurrida niega al recurrente dicho visado, haciendo alusión, en primer lugar y de forma errónea, a los artículos 38 y ss del Real Decreto 2393/2004 , que se refieren a la reagrupación familiar, que nada tiene que ver con ese visado de estudios. Por otro lado, en dicho acto no se indica tampoco de forma concreta la causa de que no sea el solicitante de ese visado un familiar reagrupable según esa normativa, lo que unido a que a continuación se razona que el solicitante no cumple los requisitos para el desplazamiento temporal de menores, evidencia que realmente esa alegación de que no es el interesado un familiar reagrupable es producto de un error. Por ello, el objeto de este recurso, como se deduce de las alegaciones efectuadas por las partes a lo largo de este procedimiento, es determinar si efectivamente el solicitante de ese visado de estudios cumplía los requisitos legalmente previstos para su concesión.

Se ha de indicar que, conforme al artículo 86 del Real Decreto 2393/2004 , los requisitos para la obtención del visado de estudios son: a) Cumplir todos los requisitos para la entrada establecidos en el título I; b) Haber sido reglamentariamente admitido en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación, según corresponda, de un horario que implique asistencia y/o de un plan de estudios, investigación o formación aprobado; y c) Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

Por ello, el artículo 87 , al regular el procedimiento para la obtención del visado, establece que a la solicitud de visado de estudios se acompañarán los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante para todo el período para el que se solicita el visado; b) La admisión en un centro docente, público o privado, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, en la que deberá constar, cuando proceda, el número de código asignado a dicho centro en el Registro nacional de universidades, centros y enseñanzas o en el Registro estatal de centros docentes no universitarios, ambos dependientes del Ministerio de Educación y Ciencia, así como a los centros de investigación reconocidos como tales por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o por el Ministerio de Educación y Ciencia; c) El contenido del plan de estudios, formación o investigación que se vaya a realizar; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia en España, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el período que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia. Cuando la duración de los estudios o de la investigación supere los seis meses, se requerirá, además: g) Un certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional, y ; h) Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales, circunstancia que se acreditará mediante un certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

El artículo 93 de dicho Real Decreto dispone:

"1. El desplazamiento de menores extranjeros a España, en programas promovidos y financiados por las Administraciones públicas, asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades o personas ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela, para estancias temporales con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones, necesitará la autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela, así como el informe previo favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, en cuyo territorio vayan a permanecer. A estos efectos, el Delegado o Subdelegado del Gobierno podrá solicitar el informe del órgano de la comunidad o comunidades autónomas competente en materia de protección de menores, emitido a iniciativa de la entidad promotora del programa.

2. Los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y del Interior coordinarán el desplazamiento y estancia de estos menores, y por este último departamento se controlará su regreso al país de origen o de procedencia.

3. En todos los casos, si los menores van a ser acogidos por familias o personas individuales, éstas deberán expresar por escrito su conocimiento de que la acogida del menor no tiene por objeto la adopción y su compromiso de favorecer el regreso a su país de origen o procedencia.

4. La estancia temporal con fines de escolarización se tramitará de conformidad con lo establecido para el régimen de los estudiantes previsto en este Reglamento y acabará al finalizar el curso académico, en cuyo momento, salvo que razones excepcionales lo impidan, el menor deberá regresar a su país.

En el caso de que desee continuar los estudios por más de un curso académico, se deberá incluir al menor en un nuevo programa.

5. Los requisitos y exigencias de este artículo se entenderán cumplidos, a los efectos de la concesión del visado, a través del informe favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, a que se refiere el apartado 1. El informe se referirá al cumplimiento, por parte del programa, de los requisitos y autorizaciones exigibles en España, proporcionados para el fin de la estancia y su duración, tanto en materia sanitaria o de escolarización como de protección jurídica del menor en relación con la finalidad expuesta y de esa duración, que no podrá exceder de un curso académico, en orden a garantizar la ausencia de riesgo de desprotección de éste. Asimismo, se habrá de verificar la existencia de compromiso escrito de facilitar el regreso al país de origen de los menores, y el conocimiento de que la acogida del menor no tiene por objeto la adopción, según lo referido en el apartado 3, y que el mencionado regreso no implica coste para el erario público, salvo que dicho coste haya sido asumido expresa y previamente por la autoridad competente.

La oficina consular en el país de origen del menor deberá, no obstante, comprobar la autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela, así como todo lo relativo a los requisitos de los pasaportes individuales o colectivos, salvoconductos u otra documentación de viaje de los menores".

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso enjuiciado y a la vista de los preceptos anteriormente expuestos, el recurso se ha de estimar. Efectivamente, y tal como alega la parte actora, el acto recurrido se extralimita en este caso de la competencia que le corresponde legalmente al órgano que lo dicta en orden a la concesión del referido visado por estudios. Como arriba se expuso, la resolución recurrida valora exclusivamente los requisitos de la matriculación del menor, lo cual, según la normativa expuesta, es competencia de la Subdelegación del Gobierno del lugar de residencia del familiar que le va a acoger en el curso académico para el que se solicita el visado de residencia temporal, y que en este supuesto, como arriba se ha expuesto, emite informe favorable en tal sentido. Sin embargo, no pone objeción alguna el acto recurrido en orden a la autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o la tutela, o en lo relativo a los requisitos de los pasaportes individuales u otra documentación de viaje del menor. En definitiva, al cumplir el solicitante de dicho visado de estudios los requisitos legales para su obtención, procede anular la resolución recurrida y declarar el derecho del citado menor Carmelo a que se le conceda el visado de estancia para estudios por el mismo solicitado.

QUINTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación del recurrente DON Jesús Manuel contra resolución desestimatoria por silencio administrativo del Consulado General de España en Nador (Marruecos) del recurso potestativo de reposición formulado contra resolución de ese mismo Consulado de 28 de mayo de 2007 por la que se denegó solicitud de visado por estudios presentada el 18 de mayo de 2005 por DON Carmelo , hermano del recurrente, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS por no ser conformes a derecho dichos actos recurridos, DECLARANDO el derecho del citado menor Carmelo a que se le conceda el visado de estancia para estudios; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.