Sentencia Administrativo Nº 246/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 174/2013 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0002660

Recurso de Apelación 174/2013 -P-07

RECURSO DE APELACIÓN 174/2013

SENTENCIA NÚMERO 246

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Doña Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Don Miguel Ángel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodriguez Rodrigo

D. Francisco Javier González Gragera

------------------------------------------------

--------------------

En la Villa de Madrid, a 5 de abril de 2013.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 174/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de CAPACHO EN DIRECTO S.C., contra la sentencia de 15.10.12 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 24 estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentalesnúmero 1/2011, promovido contra la resolución del gerente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid de fecha 5 de mayo de 2011 por la que se impone al recurrente la sanción de 30.050 euros de multa y 6 meses de clausura de local; la sentencia confirma la multa pecuniaria y reduce la sanción de clausura del local a 5 meses.

Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid actuando mediante Letrado de sus servicios jurídicos, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida .

TERCERO.-Que fue señalado para la votación y fallo el día 4 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de CAPACHO EN DIRECTO S.C., contra la sentencia de 15.10.12 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 24 estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentalesnúmero 1/2011, promovido contra la resolución del gerente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid de fecha 5 de mayo de 2011 por la que se impone al recurrente la sanción de 30.050 euros de multa y 6 meses de clausura de local; la sentencia confirma la multa pecuniaria y reduce la sanción de clausura del local a 5 meses.

La sentencia recurrida es de fecha 15.10.12 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 24 dictada en el recurso contencioso-administrativo especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales número 1/2011, y establece en su parte dispositiva:

' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso especial de Protección de los Derechos Fundamentales interpuesto por el Letrado Manuel Saiz Casalengua en nombre y representación de entidad CAPACHO EN DIRECTO, S.C. contra Resolución de fecha 5.4.11 dictada por el Gerente de Distrito de Centro, recaída en el expediente sancionador 101/2010/15682, por la que se impone a la recurrente una sanción -por exceso de horario- de 6 meses de clausura del establecimiento Café-Bar 'CAPACHO EN DIRECTO', sito en la calle Lope de Vega n° 6 de Madrid 1 y una sanción de 30.050 euros por multa por exceso de aforo, debo anular y anulo el acto administrativo impugnado en lo referente a que en la resolución sancionadora se recoge como hechos los cometidos los días 24.4.10, 25.4.10 por exceso de horario, por vulneración del principio non bis in ídem y, en consecuencia, la sanción a imponer es de cinco meses de clausura, confirmando en todos sus extremos el acto administrativo impugnado, sin expresa condena en costas'.

Contra dicha resolución judicial la parte apelante promovió el presente recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- La parte apelante pide la anulación de la sentencia con estimación total de su recurso, donde sostenía las siguientes pretensiones:

Se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas, al amparo del artículo 62.1. a) de la LRJAPPAC por lesionar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 10 , 14 , 15 , 18 , 24 y 25 CE ; derecho a la dignidad; derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley; derecho a la vida e integridad física y moral; derecho al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio; derecho a un procedimiento con todas las garantías, derecho de defensa jurídica; derecho a la presunción de inocencia; derecho a la utilización de los medios adecuados a la defensa, derecho a los principios de legalidad, culpabilidad y non bis in ídem, entre otros.

Se reconozca a CAPACHO EN DIRECTO, S.C. la situación jurídica individualizada de que, desde 1999, goza de licencia de funcionamiento de 'Local de Espectáculos Públicos de Esparcimiento y Diversión Café-Espectáculos'.

Se cese en el acoso llevado a cabo por la demandada contra la demandante.

Se indemnice a la demandante en la cantidad de 321.288 euros/anuales por los daños morales, psíquicos, psicológicos y patrimoniales llevad a cabo contra ella desde diciembre de 1992 hasta la fecha de su efectivo pago, señalando la fecha para llevarse a efecto; y en la cantidad de 642.536 euros/anuales por las lesiones causadas desde octubre de 2003 hasta la fecha total de su curación.

En este recurso pide también la indemnización en la cantidad de 93.758,49 €/día por los beneficios dejados de percibir durante el tiempo de clausura, que calcula en un total de 17.251.562,16 €.

Pide también indemnización por lesiones y daños morales, psíquicos y psicológicos, que en esta instancia no cuantifica.

Sobre tales peticiones formula también pretensiones subsidiarias con otras cantidades y pide la condena en costas a la Administración por temeridad procesal.

En concreto alega en resumen, que en la sentencia combatida existe vicio de incongruencia al no pronunciarse sobre la pretensión de que se reconozca a CAPACHO EN DIRECTO, S.C. la situación jurídica individualizada de que, desde 1999 goza de licencia de funcionamiento de 'Local de Espectáculos Públicos de Esparcimiento y Diversión Café-Espectáculos' con un aforo máximo permitido de 294 personas, que parece entender que considera obtenido por silencio administrativo positivo y que, pese a ello, en las actas se alude a que el establecimiento cuenta con licencia para 'bar de copas'.

Alega vicios en la notificación de la incoación del procedimiento sancionador, considerando que la sentencia yerra al referirse a tal acto, pues se trataría en realidad del inicio del expediente sancionador, lo que alega que le ha causado indefensión, al igual que la falta de apertura de una fase de prueba, que considera obligatoria según las normas administrativas aplicables. También alega que tales notificaciones no se practicaron en el domicilio señalado a tal efecto.

Alega que en la documentación del expediente administrativo no figura qué tipo de licencia posee el establecimiento, lo que es necesario para determinar tanto el aforo máximo como el horario permitido.

Denuncia que la graduación de las sanciones es incorrecta y que el órgano que la impuso carece de competencia para sancionar, ya que tal atribución corresponde a la Junta de Gobierno de Madrid.

Alega que se ha vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la ley, porque la actuación administrativa no es homogénea respecto de otros propietarios de establecimientos similares. También considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia de la sentencia, y también denuncia la vulneración del derecho a la defensa en la tramitación del expediente administrativo, donde no se ha practicado prueba ni tampoco se le ha notificado la propuesta de resolución.

La Administración demandada, por su parte, pide la confirmación de la sentencia al igual que hace el Ministerio Fiscal, por la manifiesta carencia de fundamento del recurso de apelación, que además considera que no combate la sentencia sino que más bien parece dirigirse contra el acto inicialmente combatido en primera instancia, lo que constituye una técnica procesal inadmisible. Por otra parte, considera que existe una clara inadecuación del procedimiento dado que la mayor parte de alegaciones versan sobre cuestiones de mera legalidad ordinaria.

TERCERO.-En primer lugar, debe declararse como punto de partida de esta apelación que, conforme a la doctrina jurisprudencial que se citará a continuación, el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona solo sirve para encauzar las impugnaciones que supongan vulneraciones de modo claro, directo y evidente de los derechos fundamentales y libertades públicas protegidos mediante este cauce en la Constitución Española y no cualquier invocación de los mismos que pueda suponer una infracción de la mera legalidad ordinaria.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 15.4.86 , dispone que ' El ámbito jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales de la persona está exclusivamente establecido para tutelar la vulneración de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 29 CE , debiendo el TS acordar la ínadmisibilídad del recurso si, tras un examen previo de los hechos, del acuerdo impugnado unido a los fundamentos jurídicos aducidos por los recurrentes , llega de forma evidente a la concreción de que la infracción denunciada o acto administrativo impugnado no afecta a los derechos fundamentales, sino al control de la legalidad ordinario por referirse a vicios de la legalidad interna, y precisa para su resolución examinar cuestiones de estricta legalidad y no de simple confrontación con los derechos constitucionales'.

Por su parte, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 2ª 10.3.89 declara : 'El procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en el art. 53 CE no está concebido como vía de control de legalidadde las normas reglamentarias o de inferior rango, y mucho menos como cauce procedimental de indagación del sentido último que pudiera vislumbrarse en actos de régimen interno de la Administración, de los que pudiera temerse que desembocaran en ataques a los derechos y libertades que gozan de protección reforzada, pues con dicho procedimiento únicamente se trata de ofrecer a los titulares de derechos y libertades fundamentales un remedio rápido frente a vulneraciones francas y directas de esos derechos; mas por ello es preciso que se ofrezcan al Tribunal los aspectos en que se produce la vulneración de los derechos invocados, con la finalidadde contrastar si el acto o disposición percute o lesiona los derechos fundamentales que se dicen conculcados'.

Finalmente, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 3a 4.10.84 , 5ª 27.4.88 y 19.7.88 , 3ª 7a 13.1.92 manifiestan: 'En el procedimiento regulado por la LPJDFP no esposible examinar cualquier infracción del ordenamiento jurídico, entrando a ventilar la legalidaddel acto y su adecuación al ordenamiento general, puesto que está configurado como un proceso para la protección de los derechos fundamentales de la persona y su ámbito se circunscribe a cuando el acto impugnado vulnera directamente esos derechos (en este sentido SSTS 3a 25.9.84 y 5.11.84 ); siendo doctrina jurisprudencial la de que se rebasa el ámbito del proceso especial cuando, para presentarla situación aparentemente violadora de un derecho fundamental reconocido en la CE, se ha de analizar previamente la legalidad del acto impugnado a la luz de preceptos legales de inferior rango jerárquico . ( SSTS 3' 14.5.85 , 5a 9.7.87 , 21.10.87 , 10.5.88 y 14.12.88 , 3' 2' 3.4.90 y 28.11.90 , 3' 7a 23.9.91 , SAT Oviedo 26.12.86 y STSJ Canarias 30.12.90), pues una interpretación amplia conduciría a su desnaturalización y a la pérdida del carácter especial que, basado en los principios de preferencia y sumariedad le atribuye el art. 53 CE ' .

Las sentencias citadas reflejan una doctrina, expresada en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, que reflejan que el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona no sirve para dilucidar cuestiones de legalidad ordinaria, las cuales deben ser ventiladas en un recurso ordinario, y que en este procedimiento especial y sumario solo pueden valorarse vulneraciones de los derechos fundamentales expresados en la Constitución Española, lo que evidentemente solo puede ocurrir en casos graves y patentes de ataque frontal a tales derechos y no en simples interpretaciones de legalidad ordinaria que incidan de modo circunstancial en los derechos invocados.

Ello es lógica consecuencia de que la elección del procedimiento no es una cuestión voluntaria y autónoma del recurrente, sino que debe armonizar con la naturaleza de las pretensiones que en él se están ejerciendo, sin que sea de recibo admitir que cualquier pretensión y por cualquier motivo o argumento, pueda ser encauzada por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que es un procedimiento especial y sumario, que tiene ventajas procesales (como son la rapidez, brevedad de los plazos, posibilidades de segunda instancia y otras), pero a cambio cuenta con limitaciones sobre el enjuiciamiento que cabe válidamente efectuar en dicho procedimiento.

CUARTO.- Por otra parte, debe tenerse presente la naturaleza del recurso de apelación, que tiene exclusivamente por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y no reabrir de nuevo el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, de modo que lo que debe hacer el recurrente es proceder a una crítica de la sentencia apelada y de los argumentos utilizados que le sirven de base y fundamento, al objeto de que sea sustituido el pronunciamiento indeseado por otro conforme a la voluntad del apelante, pero debiendo combatir expresamente los argumentos sobre los que se fundó la sentencia impugnada (así lo expresan las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 julio 1997 , 29 septiembre 1997 y 24 y 26 noviembre 1997 ).

No es factible en este recurso, que la parte apelante se limite a reproducir en sus propios términos y sin variación alguna, sin examinar ni combatir los argumentos de la sentencia impugnada, las tesis contenida en los actos administrativos, sino que se deben combatir los argumentos contenidos en la sentencia impugnada, (así lo expresan las sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 julio 1997 , 29 septiembre 1997 , y otras muchas en sentido coincidente).

QUINTO.- Los derechos fundamentales invocados por la actora quedan resumidos en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia apelada:

' SEGUNDO.- La parte actora alega en apoyo de su pretensión, en el escrito de interposición, la vulneración de los derechos constituciones consagrados en los artículos 14 , 24.1 y 2 , 25.1 CE en relación con el artículo 53.2 del citado texto legal y artículos 15 y 18 CE , por cuanto la Administración dio efectos a la notificación del inicio del expediente sancionador, que se practicó en persona no interesada, en domicilio distinto de la interesada, sin cumplir ni uno solo de los requisitos establecidos en los arts. 42.4 y 58.2 LRJAP -PAC, a la que no se adjunta el informe jurídico de fecha 7.3.11, y la ejecución de la sanción de seis meses de clausura del local sin que se haya notificado la resolución del expediente 101/2010/15682, en la que no se ha tenido en cuenta ninguna de las cuestiones que se derivan del propio expediente, llevadas a cabo dentro del ACOSO devastador que viene ejerciendo la demandada contra la actora a través de los agentes de la Policía Municipal y los órganos del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid causando indefensión ( art. 24.2 CE ), con graves daños y perjuicios de difícil reparación, tanto a ella como a sus socios y lesiones de difícil reparación ( artículo 15 y 18.1 CE ); Igualmente considera que se ha vulnerado el principio de igualdad y el derecho a recibir un trato igual para supuestos iguales (artículo 14, por cuanto la Administración viene aplicando la Ley de manera arbitraria y discriminatoria , pues por los mismos hechos los policías han otorgado inmunidad a los titulares de otros locales y establecimientos, imponiendo a la recurrente, en caso de mayor gravedad se impone una sanción inferior, siguiendo criterios diferentes en la tramitación de los expedientes sancionadores, dejando caducar algunos expedientes y, en otros, la tramitación es tan rápida que la sanción de clausura se ejecuta sin que haya surtido efecto el inicio del procedimiento, sin que se haya notificado la propuesta de resolución; vulnerado al principio de legalidad, de irretroactividad, de tipicidad, de responsabilidad, de proporcionalidad, de prescripción, de garantías del procedimiento, de presunción de inocencia, de seguridad jurídica y de motivación de la resoluciones causando indefensión ( artículo 24.2) CE , principio non bis in idem, de culpabilidad, derecho al honor, intimidad y la propia imagen.

En el escrito de demanda las causas de impugnación quedan limitadas a los defectos en la notificación, vulneración del principio de igualdad, defectos en la tramitación del expediente y vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del principio de legalidad (non bis in ídem, culpabilidad), reconocimiento de la situación jurídica de que la recurrente es titular de la licencia de funcionamiento de 'Local de Espectáculo Público de Esparcimiento y Diversión de Café-Espectáculo y acoso y responsabilidad patrimonial de la Administración'.

Por otro lado, la vulneración denunciada de las garantías de procedimiento administrativo es analizada por la sentencia, para rechazar su concurrencia en el Fundamento Jurídico Séptimo, estando esta Sala y Sección plenamente conforme con los razonamientos empleados:

' SEPTIMO.- En el fundamento jurídico octavo, el recurrente manifiesta, en resumen, la vulneración de las garantías del procedimiento: procedimiento sin dilaciones del procedimiento, la resolución ha sido ha sido dictada por órgano incompetente, defectos en la iniciación del procedimiento, apertura del periodo probatorio, falta de propuesta de resolución y notificación, derecho a utilizar los medios de prueba, falta de información a la asistencia letrada, derecho a la presunción de inocencia, derecho a utilizar los medios dé prueba.

En lo que respecta al derecho de defensa, el quebrantamiento de la normativa del procedimiento administrativo únicamente afecta al derecho fundamental cuando la indefensión sea material, es decir, cuando haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado. En consecuencia, es una carga elemental del recurrente alegar en qué medida la infracción de las normas de procedimiento, a través de la violación del derecho de defensa, ha perjudicado a sus intereses o pretensiones.

Dicha indefensión material, como hemos señalado, no ha resultado acreditada por el recurrente. El expediente o procedimiento administrativo sancionador ha seguido los trámites legales, habiendo sido notificada la resolución de incoación del procedimiento sancionador, en el que consta, entre otros, tipo de procedimiento a seguir, el nombramiento de Instructor y Secretario, órgano que dicta la resolución que actúa por delegación de la Junta de Gobierno (Acuerdo de 18.6.07, concesión al recurrente de un plazo de quince días para alegaciones, órgano competente para el dictado de la resolución sancionadora. Al no presentar escrito de alegaciones ni proponer pruebas, se procedió al dictado de la resolución sancionadora, no siendo necesario la práctica de pruebas por el Instructor pues consta al inicio del expediente las distintas actas de infracción levantadas por la Policía Local.

De ahí que debe igualmente desestimarse la vulneración del principio de presunción de inocencia y de culpabilidad, en tanto en cuanto constan las actas de infracción levantadas por funcionarios públicos que gozan de presunción de veracidad, salvo prueba en contrario. El recurrente no niega los hechos respecto al exceso de horario y exceso de aforo, no habiendo aportado el recurrente prueba que desvirtúe lo consignado en las actas, ni tampoco que cuente con la actividad de bar especial o cualquier otra licencia que le autorice a mayor aforo y horario'.

SEXTO.- La primera alegación de la parte apelante es que en la sentencia combatida existe vicio de incongruenciapor no pronunciarse sobre la pretensión de que se reconozca a CAPACHO EN DIRECTO, S.C. la situación jurídica individualizada de que desde 1999 goza de licencia de funcionamiento de 'Local de Espectáculos Públicos de Esparcimiento y Diversión Café- Espectáculos' con un aforo máximo permitido de 294 personas, que parece entenderse que considera obtenido por silencio administrativo positivo y pese a ello en las actas se refieren a que el establecimiento cuenta con licencia para 'bar de copas'.

Sin embargo, no existe incongruencia alguna en la sentencia, ya que el pronunciamiento sobre tal cuestión supondría una evidente desviación procesal ya que no es el objeto de la resolución impugnada, ni tampoco podría ser un pronunciamiento admisible en un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, donde el Tribunal debe resolver si ha habido lesión o no a algún derecho fundamental, y nunca pronunciarse sobre cuestiones de mera legalidad ordinaria.

Por otra parte, si el ahora recurrente considera que posee determinada licencia que supuestamente le autorizaría un determinado aforo u horario, lo que debería haber hecho es aportarla, pues tal licencia debe necesariamente constar en un acto expreso administrativo ya que no puede entenderse otorgada por silencio administrativo. Así pues, no es la Administración la que debe probar que carece de tal licencia sino la entidad que dice poseerla la que ha tenido sobradas ocasiones procedimentales (en el ámbito del expediente administrativo) y procesales (en los procedimientos judiciales) para efectuar tal acreditación y no lo ha hecho, puesto que la prueba de que se posee tal o cual licencia no puede pretender que se efectúe por medios indirectos sino simplemente exhibiendo el propio documento donde consta la supuesta autorización.

Los elementos fácticos que finalmente desembocaron en las sanciones, resultan de las actas expedidas por funcionarios en ejercicio de su función, que figuran en el expediente administrativo y como alega la codemandada, están revestidos de la presunción de veracidad recogida en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados '.

Por otro lado, la parte actora no ha desarrollado ninguna actividad probatoria fehaciente para negar o desmentir tales hechos constatados, por ejemplo aportando la prueba de que tiene determinada licencia de actividad que le permite estar abierto en el horario denunciado o que le permite albergar un aforo igual o mayor al denunciado.

SÉPTIMO.- También invoca la actora vicios en la notificación de la incoación del procedimiento sancionador, considerando que la sentencia yerra al referirse a tal acto, pues se trataría en realidad del inicio del expediente sancionador, lo que alega que le ha causado indefensión, al igual que la falta de apertura de una fase de prueba, que considera obligatoria según las normas administrativas aplicables. También alega que tales notificaciones no se practicaron en el domicilio señalado a tal efecto.

Alega que en la documentación del expediente administrativo no figura qué tipo de licencia posee el establecimiento, lo que es necesario para determinar tanto el aforo máximo como el horario permitido.

Denuncia que la graduación de las sanciones es incorrecta y que el órgano que la impuso carece de competencia para sancionar, ya que tal atribución corresponde a la Junta de Gobierno de Madrid.

Igualmente denuncia que se produjo la prescripción de las infracciones y la caducidad del procedimiento y que el juzgador no entra a resolver sobre esta materia, por lo que considera que se ha producido infracción a la tutela judicial efectiva.

Tales cuestiones son de mera legalidad ordinaria y por ello no pueden ni deben resolverse en un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona,ni aún en el caso de que concurrieran (lo que además no sucede según el acertado razonamiento que hace el juzgador) pues aún así con tales vulneraciones no se estaría infringiendo la Constitución Española sino meras normas ordinarias. Ello no obstante y para asegurar hasta el máximo las posibilidades de defensa del actor, la sentencia las combate acertadamente en su Fundamento Jurídico Quinto:

'QUINTO.- En primer lugar considera el recurrente que la notificación de la incoación del procedimiento sancionador se practico en persona no interesada, en domicilio distinto de la interesada, sin cumplir ni uno solo de los requisitos establecidos en los arts. 42.4 y 58.2 LRJAP -PAC, a la que no se adjunta el informe jurídico de fecha 7.3.11, lo cual le ha causado indefensión.

Respecto de los vicios de nulidad, en este ámbito jurisdiccional tienen un carácter excepcional y tasado - art. 62 LJCA -, de interpretación estricta. Examinado el expediente administrativo consta que la notificación de la incoación del procedimiento sancionador (f.44) fue realizada, en el local donde la entidad recurrente ejerce su actividad, sita en la calle López de Vega n° 6, en la persona de D. Enrique , que se identificó con sus datos personales y DNI, en calidad el encargo del local, constando la firma del mismo. Por tanto dicha notificación fue realizada en forma, como se acredita con los documentos aportados por el recurrente, donde otras notificaciones efectuadas en dicho local, ha interpuesto los recursos pertinentes (f. La resolución notificada reúne los requisitos establecidos legalmente al constar los hechos imputados, la propuesta de sanción, con indicación de los recursos que proceden contra la misma. Y la ausencia de notificación de la Propuesta de resolución (cuando, como aquí acontece, la Resolución sancionadora no difiere del Acuerdo de incoación y no se practicó prueba de clase alguna) sólo integraría un vicio de nulidad en la medida que vulnerara un derecho fundamental, en este supuesto indefensión. Indefensión que aquí no consta, pues ni en sede administrativa ni en esta jurisdiccional, la recurrente ha probado que -esta irregularidad formal, en principio, no invalidante- le haya ocasionado algún tipo de indefensión, sin que en ningún momento ésta se haya concretado. Por último señalar que en la notificación de la incoación del procedimiento sancionador, se dice que se adjunta el informe jurídico de fecha 7.3.11.

Por otro lado, se manifiesta que se ha procedido a la ejecución de la sanción de seis meses de clausura del local sin que se haya notificado la resolución del expediente 101/2010/15682.

Dicha alegación debe ser desestimada. La ejecución de la resolución sancionadora no ha sido ejecutada pues por este Juzgado se dicto auto de fecha 3-6-12 suspendiendo el acto administrativo impugnado condicionada al cumplimiento del horario para el que está concedida la licencia. Por tanto como hemos señalado el recurrente no acredita que la resolución sancionadora le haya causado indefensión, máximo cuando la propia Administración cuando el recurrente le puso de manifiesto, mediante escrito de fecha 11.5.11, un domicilio a efectos de notificaciones, tras ser rehusada por el encargado del local el 7.5.11 (f.65), procediendo la Administración a una nueva notificación(f.141)'.

Se imputa a la sentencia apelada incongruencia omisiva, porque no resuelve todas las cuestiones planteadas en primera instancia, y en particular dice que omite pronunciarse sobre determinadas pretensiones o alegaciones formuladas.

Sin embargo, no puede admitirse tal apreciación. Primero, porque la incongruencia solo puede entenderse como desajuste entre las pretensiones esgrimidas en el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia que resuelva el procedimiento. La incongruencia omisiva acaecería únicamente cuando dicho fallo ha omitido pronunciarse sobre alguna o algunas de las pretensiones, lo que nunca puede predicarse de un fallo desestimatorio (aunque sea parcial), el cual por su misma naturaleza, ofrece una respuesta (negativa) a todas las pretensiones del accionante.

Por otro lado, incluso acogiendo una acepción amplia (e inadecuada para fundar un recurso) de la incongruencia omisiva, que pudiese entender que la misma concurre cuando algunos de los motivos o alegaciones no ha sido respondido, debe decirse que tampoco concurre en este caso, puesto que se trataría en todo caso de cuestiones de mera legalidad ordinaria sobre las cuales no debe hacerse pronunciamiento alguno en este procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

OCTAVO.- Por otra parte y respecto de la vulneración del derecho a la defensa, invocado por la actora, por una supuesta falta de apertura de periodo probatorio, pueden añadirse algunas observaciones:

Las líneas principales de la doctrina sobre ese derecho de defensa que mantiene el Tribunal Constitucional, pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi.

Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.

Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, sino en los casos en los que las decisiones judiciales de inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final, hayan sido dictados sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'; ello exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda.

La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar ante este Tribunal, la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba, propuesta y no practicada, objeto de controversia'.

De la doctrina anterior se deduce que el derecho a utilizar los medios de prueba no es absoluto o incondicionado sino que debe someterse a la normativa específica aplicable al procedimiento administrativo en particular. Por ello no es acertado pretender que la prueba en vía administrativa se efectúe como si de un procedimiento judicial se tratase y pretender trasponer el modo de práctica de la prueba en vía judicial a los procedimientos administrativos,puesto que unos y otros están sometidos a sus propias normas y obedecen a una distinta lógica interna.

Finalmente es importante, cuando se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, razonar y acreditar que tales supuestas infracciones han ocasionado una merma material y no meramente formal de las posibilidades de defensa en el procedimiento.

En este caso se constata que, en cuando la Administración notifica al ahora recurrente la incoación del expediente administrativo sancionador, le comunica también que puede presentar las alegaciones y pruebas que estime convenientes, por lo que no tiene sentido denunciar que no se ha abierto una fase de prueba, que en realidad en el procedimiento administrativo está prácticamente abierta durante casi toda la entera tramitación del expediente.Así debe deducirse del artículo 79.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

. '1.- Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución'.

En consecuencia, no se aprecia indefensión alguna puesto que el interesado, si de verdad quería acreditar alguna circunstancia podía y debía haber aprovechado el trámite de alegaciones para hacerlo. Por ello sorprende que se invoque vulneración de un derecho de defensa que en realidad no ha ejercido la parte que debía hacerlo.

También alega la parte actora la vulneración del derecho a la defensa por falta de notificación de lapropuesta de resolución lo que afirma que constituye una nueva infracción procedimental que constituye la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, la propuesta de resolución no debe ser objeto de notificación en un caso como el que nos ocupa donde no se incorpora ningún elemento nuevo respecto de los iniciales aportados, coincidiendo plenamente con la infracción imputada en el acuerdo de iniciación, como determina el artículo 19.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora:

' 2. Salvo en el supuesto contemplado por el artículo 13.2 de este Reglamento, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado de conformidad con lo previsto en el artículo 3 y en el punto 1 del artículo 16 del presente Reglamento '.

NOVENO.- Por otra parte denuncia que se ha vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la ley, porque la actuación administrativa no es homogénea respecto de otros propietarios de establecimientos similares.

El derecho a la igualdad, en su perspectiva de igualdad en la aplicación de la ley, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en doctrina pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas -dentro de la legalidad-, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

Por ello, para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado es imprescindible: 1) que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo; 2) que la desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; 3) que, siempre y en todo caso, la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable.

En el caso de autos no se ha ofrecido término suficiente de comparación del que inferir un hipotético trato discriminatorio, por lo que, en consecuencia, procede desestimar íntegramente la pretensión actora.

Por otra parte, debe recordarse que no existe derecho alguno a la aplicación del principio de igualdad cuanto el término de comparación alegado es un caso de incumplimiento de la norma, puesto que no puede reclamarse a la igualdad en el incumplimiento.

La sentencia de 30 de marzo de 1.981 del Tribunal Constitucional en su fundamento jurídico núm. 6, rechaza la invocación del principio de igualdad en un caso de inaplicación de la Ley. De modo parecido, la sentencia núm. 37/1.982, de 16 de junio (44 ), en su fundamento jurídico número 3, afirma que: 'El recurrente invoca, en primer lugar, el principio de igualdad ante la Ley, (-), lo que nunca puede suponer la infracción del artículo 14 de la Constitución , puesto que la equiparación en la igualdad; que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se sienta discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al Ordenamiento Jurídico, pero nunca fuera de la legalidad'.

Asimismo, la sentencia número 43/1.982, de 6 de julio , dice en su fundamento jurídico número 2 que: 'El principio de igualdad ante la Ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos, fuera de la legalidad, pues el incumplimiento de ésta en algunos casos puede, ciertamente, llevara pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionador, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la Ley'.La misma doctrina se repetirá en el fundamento jurídico 8 de la sentencia número 15/1.986, de 1 de diciembre .

DÉCIMO.- El resto de los derechos fundamentales invocados como agraviados, tampoco es acogido en la sentencia combatida, como se manifiesta en su Fundamento Jurídico Noveno, con el que esta Sección está plenamente conforme puesto que no han sido desvirtuados por la parte actora:

' NOVENO.- Las consideraciones recogidas en los anteriores fundamentos Jurídicos conducen, por un lado, a desestimar la vulneración de los derechos a la vida e integridad física y moral; derecho al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio por no haber sido acreditado dicha vulneración. Por otro, a la indemnización de daños y perjuicios, que tampoco han sido acreditados'.

Por otra parte, si la actuación administrativa se ha considerado conforme a Derecho, todas las exageradas imputaciones que se hacen de derechos agraviados no pueden entenderse acaecidas.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución judicial impugnada por ser conforme a Derecho.

UNDÉCIMO.- En relación con las costas, se condena en costas a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , según la redacción introducida por Ley 37/2011, que impone las costas a la parte que hubiera visto rechazada todas sus pretensiones.

VISTOS,- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de CAPACHO EN DIRECTO S.C., contra la sentencia de 15.10.12 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 24 estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentalesnúmero 1/2011, promovido contra la resolución del gerente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid de fecha 5 de mayo de 2011 por la que se impone al recurrente la sanción de 30.050 euros de multa y 6 meses de clausura de local; la sentencia confirma la multa pecuniaria y reduce la sanción de clausura del local a 5 meses, confirmando dicha sentencia por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.