Sentencia Administrativo Nº 246/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 678/2014 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 678/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 246

Valencia, quince de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 678/2014 interpuesto por D. Abilio , representado por el Procurador Sra. Albors Mendez y dirigido por el Letrado Sr. Roig Salvador, contra la sentencia 166/2014 de fecha 10 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el procedimiento abreviado 54/2014, y como apelada la Subdelegación de Gobierno en Castellón, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón dictó en fecha 10 de julio de 2014, sentencia 166/2014 con el siguiente fallo:

'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Abilio , representado y asistido por el Sr. Letrado D. José Enrique Roig Salvador, contra la Resolución de 20 de enero de 2014 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante diez años, CONFIRMANDO la resolución recurrida.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revoque la sentencia recurrida y declare contraria a derecho, la resolución recurrida de la Subdelegación del Gobierno en Castellón de 20 de enero de 2014, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente por un periodo de diez años, con prohibición de entrada en territorio español durante el mismo plazo, reintegrándole su tarjeta de residente de larga duración.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 10 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón en el procedimiento abreviado 54/2014, que desestima el recurso interpuesto por D. Abilio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de fecha 20 de enero de 2014, que acuerda la expulsión del mismo, ciudadano de Marruecos, del territorio nacional, y la consecuente prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios que comprenden el espacio Schengen, al estar incurso en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , consistente en haber sido condenado, dentro o fuera de España por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, al constar que el interesado está interno en el Centro Penitenciario de Castellón II, cumpliendo condenas impuestas por el Juzgado de lo Penal 1 de Gandía, ejecutoria 311/09, Juzgado de lo Penal 6 de Alicante, ejecutoria 363/11, y Juzgado de lo Penal 1 de Gandía, ejecutoria 504/2005, como autor responsable de un delito de lesiones, un delito de violencia de género y un delito de agresión sexual, condenándole respectivamente a las penas de dos años de prisión, un año de prisión y un año de prisión.

La sentencia de instancia, tras señalar la normativa que resulta de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, refiere que estamos ante un residente permanente que ha sido condenado por delito de violencia doméstica, lesiones y maltrato en el ámbito familiar a la pena de un año de prisión, delito de lesiones, a la pena de dos años de prisión, y delito de agresión sexual a la pena de un año de prisión, constándole igualmente otras condenas por diversos delitos, por lo que estamos ante una conducta que cabe considerarla como una amenaza real y suficientemente grave del orden público. Añade que frente a la gravedad de la conducta imputada la parte actora invoca un arraigo que se estima insuficiente para entender vulnerado el principio de proporcionalidad, pues alega que reside con su hermano residente legal, y si bien es cierto que el hermano testificó diciendo que su intención era que el actor conviviese con él y su familia, lo cierto es que la citada convivencia no ha sido acreditada, y del interrogatorio practicado en el acto de la vista resultó que el testigo desconocía hechos relevantes de la vida de su hermano, lo que hace dudar de la convivencia invocada.

Concluye que la residencia permanente acreditada y el trabajo realizado al amparo de la citada autorización, se estiman insuficientes para desvirtuar la resolución recurrida, la cual se basa en una conducta contraria al orden público de tanta entidad como son las condenas referidas, por lo que desestima el recurso.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando que concurre infracción del artículo 57.2, en relación con los artículos 57.5 b ) y artículos 54 y 55 de la LO 4/2000 , pues siendo residente de larga duración, solo podrán ser expulsados cuando representen una amenaza real o suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y antes de acordar su expulsión habrá de tener en cuenta el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, y su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Añade que el apelante, tiene 35 años, estando legalmente en España desde 1999, como consta en su vida laboral, habiendo desarrollado su actividad laboral en España de manera ininterrumpida hasta el año 2009 por tener que ingresar en prisión a cumplir las condenas impuestas donde ha permanecido cuatro años. Tiene arraigo familiar ya que si hermano se encuentra trabajando en España, y residiendo aquí desde 1991, con 19 años de vida laboral, lo que pone de manifiesto el arraigo laboral y familiar del recurrente.

Sostiene que frente a la valoración de la prueba de la sentencia sobre el arraigo familiar, lo cierto es que el apelante convivió con su hermano al llegar a España, hasta que inició una relación sentimental, empezando todos sus problemas y pasando a ingresar cuatro años en prisión, lo que hace que se haya podido dar la impresión de que su hermano desconoce los avatares jurídicos del apelante, pero es innegable el apoyo que le ha prestado y su voluntad de ayudarle como puso de manifiesto en la vista.

Refiere que en el presente caso, las circunstancias del apelante se han obviado en la resolución hoy recurrida, que acuerda su expulsión así como las mismas circunstancias de sus condenas por lo que difícilmente han podido ser valoradas, lo que supone la anulabilidad de la resolución recurrida por falta de motivación.

Concluye que el acto impugnado ha incurrido en un nulidad por tramitar el expediente sancionador con un expediente de expulsión preferente, cuando debía de haber seguido en la tramitación del expediente sancionador el procedimiento ordinario, por falta de motivación en la aplicación del procedimiento sancionador preferente, con toda la limitación de derechos que supone y la grave indefensión que ha causado a su defensa.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, invocando que la apelante reproduce las alegaciones de la instancia no efectuando crítica alguna a la sentencia.

Añade que la sentencia está ajustada a derecho, estando en el supuesto del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , no siendo aplicables las excepciones del artículo 57.5 de la LO 4/2000 .

Refiere que la sentencia se encuentra motivada y proporcionada en base a la nueva jurisprudencia aplicable a la expulsión en virtud del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , siendo además que el artículo 57.4 de la citada LO refiere que la expulsión conllevará la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España.

Señala que la alegación del arraigo es irrelevante, pues valorando las circunstancias personales del recurrente en relación al arraigo, solo cabría apreciar el tiempo que lleva en España, pues no tiene esposa ni descendientes, y si bien dice tener un hermano no convive con él, no implica que pueda ser considerada una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública su permanencia en nuestro país.

Alega que no concurre falta de proporcionalidad alguna, pues se justifica la duración de la expulsión por la gravedad de los delitos que justifican la expulsión, tal y como recoge el expediente, teniendo en cuenta que la violencia de género y la agresión sexual no afecta exclusivamente al ámbito privado, pudiendo ser valorada como contraria al orden público, al tratarse de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Concluye que la sentencia refiere que sobre los defectos formales invocados, la actora se limita a invocar de forma genérica que el trámite seguido le ha producido indefensión, sin concretar en qué ha consistido la misma, por lo que no apreciando vulneración del artículo 24 de la CE , se desestima el motivo de impugnación, siendo además que el procedimiento empleado es el adecuado conforme establece el artículo 63.1 de la LO 4/2000 .

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Como primer motivo a analizar debemos atender al último planteado por la apelante, al ser formal y referirse a la nulidad de la resolución por tramitarse el expediente como procedimiento preferente, lo que a su juicio le causa indefensión.

Pues bien, tal y como refiere la sentencia de instancia, el actor se limita a realizar alegaciones genéricas sin concretar la indefensión material sufrida, lo que reitera en la apelación, por lo que procede desestimar el motivo alegado, añadiendo, tal y como sostiene la Administración demandada, que conforme señala el artículo 63 de la LO 4/2000 , cuando se incoe el expediente para la expulsión por motivo del artículo 57.2 de la citada LO, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

-A continuación debemos valorar si la resolución impugnada se encuentra motivada, pues sostiene el apelante que la misma no ha tenido en cuenta las circunstancias del apelante, motivo que debe ser desestimado, pues tal y como señala la misma, tras establecer cuáles son los delitos cometidos y las penas impuestas, conforme el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , se han valorado los antecedentes penales vigentes que le constan al interesado y teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, y la pena privativa de libertad impuesta, se considera que representa una amenaza real y suficientemente grave que justifica la expulsión, no acreditando que tenga vínculos familiares o laborales con España, añadiendo que tras haber comprobado la peligrosidad del interesado, se aplica el artículo 58.2 de la LO 4/2000 , que prevé la imposición de un periodo de entrada de hasta diez años cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, seguridad pública, seguridad nacional o salud pública, lo que evidencia que la resolución se encuentra motivada, siendo cuestión distinta que el apelante discrepe de dicha motivación.

-Para resolver el fondo del presente recurso debemos empezar por recordar el contenido del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , que regula la expulsión del territorio y señala:

'2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Respecto la aplicación del citado artículo 57.2 de la LO 4/2000 , en los supuestos de residentes de larga duración, se ha pronunciado esta Sala y Sección en múltiples sentencias, como la sentencia de 13 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 330/2014 , donde hemos dicho:

'CUARTO.- Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

QUINTO.- En el caso de autos la sentencia de instancia manifiesta, según ha sido señalado más arriba, que al constar acreditado que el recurrente había sido condenado por sentencia firme a una pena de dos años de privación de libertad quedaba justificada, sin entrar a valorar otras circunstancias, la concurrencia del motivo de expulsión apreciado por la Administración. Este razonamiento no se ajusta a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al no tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.'

En el presente supuesto se hace constar en el expediente administrativo, y no se discute por las partes, que el actor es residente de larga duración, por lo que, tal y como hemos señalado procede aplicar el artículo 57.5 de la LO 4/2000 , supuesto en que conforme la Directiva 2003/109/CE, habría que valorar si concurre una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, debiendo analizar la naturaleza y entidad de los delitos cometidos y de las penas impuestas, resultando, tal y como hemos indicado, que ha sido condenado por un delito de violencia de género a la pena de un año de prisión, por un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión, y pro un delito de agresión sexual a la pena de un año de prisión, lo que a juicio de la Sala pone de manifiesto que concurre en el mismo un comportamiento personal que constituye una amenaza real y suficientemente grave que afecte a intereses fundamentales de la sociedad como son el orden público, la seguridad pública y salud pública, siendo además que no obstante lo alegado por el apelante, tal y como refiere la sentencia de instancia, no consta acreditado arraigo personal alguno, al no resultar probada la convivencia con su hermano, que se limita a sostener la voluntad de convivir en un futuro, siendo insuficiente a tales efectos el hecho de haber tendido vida laboral en España consecuencia de la residencia permanente de la que disfrutaba.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉXTO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Abilio contra la sentencia 166/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón de fecha 10 de julio de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado 54/2014.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros más el IVA correspondientepor el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.