Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 246/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 190/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

PALMA DE MALLORCA

Modelo: S40120

C/ JOAN LLUÍS ESTELRICH Nº 10 971729591-971715329

Equipo/usuario: MA3

N.I.G:07040 45 3 2016 0000910

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000190 /2016 /

SobreFUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/ña: Hernan

Abogado:MARIA LAVINIA FERNANDEZ CAHUE

Procurador Sr./a. D./Dña:

Contra D/ña:AJUNTAMENT ANDRATX

Abogado:PABLO MIR CAPELLA

Procurador Sr./a. D./Dña:ANTONIO COLOM FERRA

Dª. AURORA PÉREZ PORTERO, Letrado de la Administración de Justicia de JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 001, de los de PALMA DE MALLORCA.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 190 /2016 ha recaído Sentencia, del tenor literal:

Procedimiento Abreviado: 190/2016

SENTENCIA Nº 246 / 2017

En Palma, a 25 de mayo de 2017.

Vistos por mí, Dña. Sonia Martín Pastor, Jueza del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Palma, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 190/2016, incoados en virtud del recurso contencioso administrativo interpuesto por los Letrados del ICAV e ICAIB D. Francisco José Pérez Martínez y Dña. Lavinia Fernández Cahué,, en nombre y representación de D. Hernan , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Andratx nº 800/2016 de fecha 15 de abril de 2016, por el que se desestima las alegaciones presentadas contra el Decreto 2954/2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, de aprobación de las bases y convocatoria de concurso-oposición para cubrir con carácter de funcionario interino una plaza, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Andratx, en virtud de las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y la leyes, en nombre del Rey, dicta la siguiente Sentencia;

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14 de junio de 2016 se presentó en este Juzgado recurso contencioso-administrativo por la representación de D. Hernan , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Andratx nº 800/2016 de fecha 15 de abril de 2016, por el que se desestima las alegaciones presentadas contra el Decreto 2954/2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, de aprobación de las bases y convocatoria de concurso-oposición para cubrir con carácter de funcionario interino una plaza dentro del Grupo de Gestión, Grupo A2, Administración General.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 19 de junio de 2016 se admitió a trámite la demanda y se requirió a la Administración recurrida para que en los plazos legales remitiese copia del expediente administrativo, así como que acuerde la remisión de la resolución por la que se admite la demanda a cuentos interesados aparezcan en el expediente, emplazándoles para que puedan personarse como demandados.

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo, fue entregado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por convenientes en el acto de la vista, cuya celebración quedó fijada para el día 9 de enero de 2016.

CUARTO.- En el día y hora señalados, tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda. La cuantía del recurso se fijó a efectos de recurso en indeterminada. Concedida la palabra a la parte demandada realizó las alegaciones que estimó oportunas, solicitando la desestimación de la demanda y oponiéndose a la misma en los términos que constan en las actuaciones. Todas las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la práctica de la declarada como pertinente. Tras el trámite de conclusiones quedaron finalizados los autos y vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Andratx nº 800/2016 de fecha 15 de abril de 2016, por el que se desestima las alegaciones presentadas contra el Decreto 2954/2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, de aprobación de las bases y convocatoria de concurso-oposición para cubrir con carácter de funcionario interino una plaza dentro del Grupo de Gestión, Grupo A2, Administración General.

Alega el demandante en su escrito de demanda en síntesis que, el acto administrativo es nulo de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el art. 62.2º de la Ley 30/1992 , ya que se ha infringido la normativa prevista en los artículos 9.3 , 23 , 103 y 117 de la Constitución ; 9 y 10 del Pacto de Condiciones de Trabajo del Ayuntamiento de Andratx; 62 y 63 del Real Decreto 364/1995 ; 10.1.a. del Real Decreto Legislativo 5/2015; 193 de la Ley 20/2006; 47 de la Ley 3/2007; 20.2º de la Ley 48/2015 de Presupuestos Generales del Estado de 2016; 21.2º de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015.

Dicha nulidad la basa el recurrente en que, desde que regresó al servicio activo en fecha 15 de abril de 2011 ha estado adscrito provisionalmente, siendo que la adscripción provisional solo puede prolongarse por un plazo máximo de un año, por lo que debió ser obligado a concursar, pero el Ayuntamiento de Andratx en vez de ofertar un concurso realizó una oferta pública de empleo para funcionario interino, siendo que esto es fruto de un interdicción y arbitrariedad de los poderes de públicos, ya que contraviene la normativa citada anteriormente.

En su defecto, solicita la anulabilidad del acto administrativo por desviación de poder, ya que existiendo funcionarios de carrera que pueden cubrir dicha plaza, la ofertan a través de un concurso para cubrirla con funcionarios interinos.

Es por ello que solicita que se dicte sentencia declarando el acto nulo de pleno derecho, y de forma alternativa que se declare anulado por desviación de poder.

SEGUNDO.-Por su parte, la Administración demandada manifiesta que no concurre la causa de nulidad alegada puesto que el recurrente hace una interpretación sesgada de la normativa que se estima infringida. Lo que impone el artículo 62 del Real Decreto 364/1995 es que el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario que ocupa provisionalmente dicho puesto, tendrá la obligación de participar en la convocatoria, solicitando el puesto que ocupa provisionalmente.

El Ayuntamiento de Andratx no incumplió la normativa alegada puesto que; justificó la necesidad y urgencia de la provisión; no existen funcionarios de carrera que puedan ocupar la plaza ofertada. El recurrente estaba destinado en otra plaza, por lo que no estaba en situación de ocupar la misma, y cuestión distinta es que pueda participar en el concurso como de hecho hizo.

En cuanto a la petición relativa a la desviación de poder, es de aplicación todo lo dicho y además por el principio de autoorganización del Ayuntamiento está facultado para hacer lo que hizo.

Por lo expuesto, solicita la Administración que se estimen ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Por lo que respecta a la petición de nulidad del acto administrativo solicitada por el recurrente en base a los apartados a ) o e) del art. 62.1 de la Ley 30/1992 , el mismo debe ser desestimado y ello por lo siguiente; en primer lugar porque a la vista del expediente administrativo y de las propias alegaciones efectuadas en el escrito de demanda no se advierte por esta Juzgadora cuál ha sido el acto que se ha efectuado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, y en su caso cuál es el procedimiento que se debió seguir en defecto del llevado a cabo por la Administración. El procedimiento efectuado por la Administración para aprobar las bases que regirán el concurso-oposición por Decreto de la Alcaldía núm. 2954/2015 se ha seguido de conformidad con lo previsto en la normativa vigente. En segundo lugar en cuanto a la causa de nulidad por actos que lesiones derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional igualmente debe de ser desestimada.

Alega el recurrente que desde que regresó al servicio activo en fecha 15 de abril de 2011 ha estado adscrito provisionalmente, siendo que la adscripción provisional solo puede prolongarse por un plazo máximo de un año, por lo que debió ser obligado a concursar, pero el Ayuntamiento de Andratx en vez de ofertar un concurso para cubrir con plaza de funcionario de carrera realizó una oferta pública de empleo para funcionario interino. Señala que ello supone cercenar los derechos reconocidos en la Constitución a la promoción como funcionario derivada del art. 23.2 y los artículos 103 y 117 de la Constitución , manteniéndole en un puesto de trabajo que no debía cubrir trascurrida la fecha de 12 de abril de 2012.

El artículo 62 del Real Decreto 364/1995 no obliga a la Administración a convocar un concurso público, sino que se establece que, en el supuesto de reingreso por adscripción provisional, el puesto que se le haya asignado al funcionario con tal carácter provisional deberá ser convocado para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario asignado a ese puesto con carácter provisional, tiene la obligación de participar en la convocatoria, solicitando el puesto que ocupa provisionalmente. Esto se traduce al caso concreto en que, reincorporado al servicio activo el recurrente el día 15 de abril de 2011, siendo que no tenía derecho a reserva de puesto de trabajo, se le adscribió con carácter provisional en la Escuela de Música, de manera que, pasado más de un año desde su adscripción provisional a dicha plaza, el Ayuntamiento de Andratx debió convocar dicha plaza de la Escuela de Música para su adscripción definitiva, y el recurrente se hubiese visto en la obligación de concursar, pero para la plaza a la que estaba adscrito provisionalmente, que si no hubiese habido nadie que la hubiese querido ocupar, o queriéndola ocupar ostentase un menor puesto en el escalafón se la hubiese adjudicado al recurrente.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el Decreto 2954/2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, de aprobación de las bases y convocatoria de concurso- oposición para cubrir con carácter de funcionario interino una plaza dentro del Grupo de Gestión, Grupo A2, Administración General. Si quería alegar el recurrente la cuestión de su provisionalidad y la no convocatoria de dicha plaza para su concurso con carácter definitivo, debió instar a la Administración a convocar el concurso, pero no hacerlo a través de la impugnación de la convocatoria de otro.

En cuanto a las manifestaciones relativas a la infracción de la Leyes de Presupuestos General del Estado 2015 y 2016, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Bases de Régimen Local, la Ley de la Función Pública de la Illes Balears y el Pacto de Condiciones de Trabajo de los funcionarios del Ayuntamiento de Andratx, no se consideran infringidos por el Ayuntamiento en el Decreto impugnado toda vez, que la normativa alegada se refiere a la convocatoria de ofertas públicas de empleo teniendo en cuenta las plazas vacantes, cuando resulte necesaria y de acuerdo con la dotación presupuestaria y el personal existente, y que para proceder a la convocatoria de funcionarios interinos deberá ser con carácter excepcional y para cubrir necesidades urgentes. El Decreto impugnado, realizado conforme al procedimiento justifica tal excepcionalidad y necesidad, y por otra parte, el recurrente no estaba sin destino, sino que tenía una plaza adjudicada, aún siendo con carácter provisional.

Y en cuanto a la alegación relativa a la nulidad en base al art. 62.2 de la Ley 30/1992 , el Decreto de la Alcaldía tiene carácter de acto administrativo y no de disposición normativa, por lo que procede igualmente su desestimación.

CUARTO.-En cuanto al motivo de impugnación alternativo, basándose en la desviación de poder con los mismo argumentos que para la nulidad invocada, se debe también desestimar.

Supone la desviación de poder, el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2009 , fundamenta la discrecionalidad técnica, diciendo que'dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1988 afirma que'la desviación de poder no ha de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y espaciosas interpretaciones del acto de autoridad sino en hechos concretos y es menester una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se ejercieron torcidamente', matizando la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 , que también se permite, por la dificultad de probar la desviación de poder, que solamente se consiga'la convicción moral de que las motivaciones del acto o de la sentencia, fueron ajenas al interés público concreto que la potestad conferida por el ordenamiento debe servir, sin que basten simples conjeturas, meras presunciones o errores en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico'.

No ha quedado acreditado por el recurrente que el hecho de haber convocado el Ayuntamiento de Andratx un concurso para cubrir una plaza por funcionario interino, en el que no se ha apreciado, conforme al fundamento anterior una ausencia de procedimiento, ni vulneración de normas, pueda dar lugar a una desviación de poder. El Ayuntamiento de Andratx, conforme al principio de autoorganización ha considerado oportuno sacar dicho concurso no supone desviación de poder.

QUINTO.-Por lo razonado en los fundamentos de Derecho anteriores, se desestima la pretensión del recurrente y se declara ajustada a Derecho las resoluciones que se recurren.

SEXTA.-Conforme al art. 139 LJCA se imponen las costas procesales a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

SeDESESTIMAel recurso contencioso administrativo interpuesto por los Letrados del ICAV e ICAIB D. Francisco José Pérez Martínez y Dña. Lavinia Fernández Cahué,, en nombre y representación de D. Hernan , contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Andratx nº 800/2016 de fecha 15 de abril de 2016, por el que se desestima las alegaciones presentadas contra el Decreto 2954/2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, de aprobación de las bases y convocatoria de concurso-oposición para cubrir con carácter de funcionario interino una plaza, y en consecuencia, declaro ajustadas a Derecho los actos administrativos impugnados, confirmándolos.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro del plazo de quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Sonia Martín Pastor, Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y, para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en PALMA DE MALLORCA, a doce de junio de dos mil diecisiete.

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA