Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 246/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1014/2019 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1014/2019

SENTENCIA NÚMERO 246/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 175/2019, de 9 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 627/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 20 de septiembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, solicitada el 15 de mayo de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siendo la nacional española e hija de la solicitante, Verónica.

Son parte:

- Apelante: Dª. Visitacion, representada por Dª. Isabel Quintana Cantero y dirigida por la letrada Dª. María Asunción Asteasuinzarra Egües.

- Apelada: Administración General del EStado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Visitacion recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la sentencia apelada con de conformidad con lo solicitado en el suplico del escrito de demanda.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración demandada para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Visitacion, nacional de Cuba, recurre en apelación la sentencia nº 175/2019, de 9 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 627/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 20 de septiembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, solicitada el 15 de mayo de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siendo la nacional española e hija de la solicitante, Verónica.

La resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería:

(i) Dejó constancia de que a la interesada le había sido extinguida la tarjeta de residencia anterior, por haber permanecido durante un periodo de más de seis meses fuera de España, lo que estaba reconocido, con remisión a los periodos octubre 2013 a junio 2014, marzo 2015 a septiembre 2015, abril a octubre de 2016 y enero a julio de 2017.

(ii) Recoge que, en esos periodos, en los que la interesada había permanecido fuera de España, solo constaban dos remesas monetarias enviadas por su hija, una el 11 de marzo de 2014, de 120 euros, y otra, el 13 de marzo de 2014, de 400 euros.

(iii) Añade que constaba escrito presentado por la interesada en el que plasmaba que estaba a cargo de su hijo el mayor, durante los periodos en que había permanecido con ella en Estados Unidos.

(iv) Con ello, consideró que no se cumplía el requisito de vivir a cargo, destacando que la interesada había permanecido fuera de España sin que su hija le remitiera remesas monetarias, dependiendo de ella misma o de su hija el mayor, que vive en Estados Unidos, por lo que se concluyó que no podía ser aplicado el régimen del Real Decreto 240/2007.

Finalmente, hizo referencia al art. 46 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, donde se recoge la figura de la autorización de residencia no lucrativa destinada a aquellas personas que, teniendo sus propios recursos económicos, desean residir en España, situación en la que se dijo, en su caso y cumpliendo los requisitos establecidos, podría acogerse la interesada.

La decisión que desestimó el recurso de alzada ratificó que estaba acreditado en el expediente que la interesada no vivía a cargo de su hija, constando solo dos remesas monetarias enviadas en los últimos años, habiendo reconocido que había estado a cargo de la hija mayor en los periodos en los que había residido en Estados Unidos, añadiendo referencia al certificado que señalaba que no era pensionista en Cuba, pero no que careciera de recursos económicos propios.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Recoge en el FJ 1º el planteamiento que en primera instancia hicieron la demandante y la Administración demandada.

En el FJ 2º se remite al contenido del expediente, a lo que razonó la resolución recurrida, a ello nos hemos referido, para remitirse a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, retomando lo que se razonó en sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, para enlazar con referencia a pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Con ello, junto a otras consideraciones complementarias en relación lo debatido, recupera de previos pronunciamientos y acaba razonado la desestimación del recurso al exponer lo que sigue:

< < [...]

A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso la solicitante cumple con ese requisito de estar a cargo de su hija en los términos expuestos.

El núcleo fundamental, en el presente procedimiento, se refiere a los periodos de tiempo en los que la actora ha permanecido fuera de España, en los que deberemos de analizar si la prueba practicada resulta suficiente para poder declarar probado que la demandante ha vivido a cargo y ha sido dependiente económicamente de su hija.

Pues bien, no es discutido por las partes que existen importantes periodos de tiempo en los que la demandante se ha ausentado de España, a saber, octubre de 2013 a junio de 2014, de marzo de 2015 a septiembre de 2015, de abril de 2016 a octubre de 2016 y de enero de 2017 a julio de 2017. Pues bien, en concreto y respecto a estos espacios temporales, los únicos documentos aportados por la actora se refieren a 7, 8 y 14 de octubre de 2013 (500, 340 y 100 euros), que se describen como extracto para el viaje y dos remesas de 11/3/14, 120 euros y 17/3/14, 400 euros, folios 41 a 45 e.a. Y realmente, las únicas transferencias a nombre de la actora se corresponden con los últimos dos movimientos indicados, ya que los anteriores son operaciones de extracción en cajero realizados por la reagrupante. Cotejada la documental obrante en las actuaciones, en concreto el informe obrante en el expediente administrativo al folio 17, del Hospital Ortopédico Docente Fructuoso Rodríguez, en el que se indica que la actora sufrió una caída el 7 de abril de 2014, siendo operada el 12 de abril de 2014 y dada de alta el 16 de abril de 2014, asistiendo a consulta el 14 de mayo de 2014, realmente existiría justificación en cuanto a las dos remesas de 2014, pero ocurre que en el resto de periodos temporales en que la actora ha estado ausente de nuestro territorio, de entidad en cuanto a la extensión, de seis y siete meses de duración, la mitad del año prácticamente, lo cierto es que no existe ni una justificación documental respecto a envíos o incluso extractos, mediante la admisión de una prueba más laxa, de cantidades entregadas por la reagrupante a la demandante, como sostuvo en el acto de la vista. De hecho, se indicó por aquélla que no existían remesas porque la madre había estado en nuestro país a su cargo y que las cantidades le eran entregadas en mano antes de marchar, pero de ello no existe ni un solo soporte documental. Así, siendo cierto que la actora no es perceptora en Cuba ni en nuestro país de ingreso alguno, no lo es menos que respecto de los periodos de tiempo indicados, de medio año de duración, no existe acreditación de envío o entrega de cantidades de dinero para la manutención a la madre, de manera que la inexistencia de prueba, en atención a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, deben hacer recaer las consecuencias sobre la demandante, de acuerdo a los principios generales.

No hay, en definitiva, una correcta acreditación de las circunstancias que alega la parte recurrente, pese a la carga probatoria que por facilidad le correspondía. En definitiva, con todos estos elementos de convicción, se concluye que no se prueba debidamente si el solicitante, de forma efectiva y real, dependía de la reagrupante en todo lo necesario para vivir dignamente. Por lo tanto, al no acreditarse dicho requisito legal, se ha de desestimar el recurso.

El resto de prueba obrante en las actuaciones, tales como certificado de convivencia, informe de Gobierno Vasco de adecuación de vivienda, y documentos relativos a la situación económica de la reagruapante-contrato de trabajo, nóminas, declaración de renta- e información patrimonial en Cuba, no añade nada a cuanto venimos manifestando.

En definitiva, la carencia de prueba desde la perspectiva que analizamos, es evidente, con base al principio de facilidad y disponibilidad probatoria. De manera que el recurso contencioso-administrativo no puede prosperar > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar el derecho de la apelante a la tarjeta que solicitó.

1.- En el motivo primero, al atacar la sentencia apelada, se detiene en el pasaje parcial recogido en la parte final del FJ 2º, en el que se razonó:

< < No hay, en definitiva, una correcta acreditación de las circunstancias que alega la parte recurrente, pese a la carga probatoria que por facilidad le correspondía. En definitiva, con todos estos elementos de convicción, se concluye que no se prueba debidamente si el solicitante, de forma efectiva y real, dependía de la reagrupante en todo lo necesario para vivir dignamente. Por lo tanto, al no acreditarse dicho requisito legal, se ha de desestimar el recurso > > .

Se dice que la sentencia apelada toma en consideración los periodos de tiempo que inician el 31 de enero de 2013, cuando la apelante se empadrona en España junto a su hija, hasta el 15 de mayo de 2018, fecha en la que solicita el permiso de residencia familiar, un total de 63 meses y medio, repartidos en seis años. Entrando a valorar, únicamente, los meses que van de octubre de 2013 a junio de 2014, de marzo de 2015 a septiembre de 2015, de abril de 2016 a octubre de dicho año, y de enero a julio de 2017.

Siguiendo con lo que se trasladó en primera instancia, en relación con lo que valoró y consideró la Administración en sus resoluciones, enlaza con la sentencia apelada, para señalar que en esta se hace un análisis un parcial e incompleto y excesivamente largo en el tiempo, que se considera no está soportado en precepto legal ni jurisprudencial.

Señala que la ley y la jurisprudencia establecen de manera indeterminada que hay que acredita que el familiar reagrupado vive a cargo del reagrupante, sin precisar durante cuánto tiempo atrás, desde la solicitud del permiso de residencia, el familiar de ciudadano de la Unión Europea, para destacar que, en este caso, no se entró a valorar adecuadamente los intervalos siguientes, enero de 2012 a enero de 2012 -doce meses-, enero de 2013 a octubre de 2013 -10 meses-, junio de 2015 a marzo de 2015 -10 meses-, octubre de 2015 a abril de 2016 -7meses-, noviembre de 2016 a enero de 2017 -3 meses-, y de agosto de 2017 hasta la fecha de la resolución - 24 meses-.

Añade que, en todos esos años en concreto durante 84 meses, la apelante vivió a cargo de su hija, en un inicio en Cuba hasta que en enero de 2013 obtuvo el permiso de residencia por acreditar vivir a cargo y a partir de enero de 2013 y de manera continuada, vivía en el municipio de Beasain, donde sí seguía empadronada.

Destaca el plazo que discurre de agosto de 2017 a julio de 2019, con remisión a documentación aportada que prueba dependencia económica total, continuada e ininterrumpida respecto de su hija, de nacionalidad española.

Se dice que ninguna mención se hace al respecto en la sentencia apelada, a pesar de que toda la documental se aportó el día de la vista y se aceptó y no se impugnó por la Administración.

En relación con los antecedentes, se destaca que lo que debe tenerse en cuenta es si se cumple la situación de estar a cargo, con anterioridad a la solicitud de 2018, señalando que, en este caso, la resolución recurrida entra a valorar subjetivamente periodos de tiempo excesivamente anteriores a la primera solicitud.

Alude, tras ello, a los principios de proporcionalidad y al estado de salud de la recurrente que, se dice, no le permite trabajar y a su edad avanzada, esperando la de la jubilación, careciendo de recursos económicos en su país de origen, ni ayudas sociales en España, por lo que se debe pensar que el único sustento es la hija, como se considera documental acreditado, al menos en lo fundamental.

Destaca que la falta de acreditación de remesas económicas y, en concreto, sus intervalos de tiempo que se retrotraen incluso seis años atrás en la fecha de solicitud, no deben prevalecer sobre el resto del tiempo, superior en el que existe constancia documental de la situación económica.

Puntualiza que cuando la Administración, en su momento, resolvió conceder el primer permiso de residencia por familiar de ciudadano de la Unión en 2013, en ningún caso valoró la situación económica de cinco años atrás, porque se concedió el permiso con lo acreditado referente a lo sucedido durante el año y medio precedente al 2013, considerando que ese es un intervalo de 12 a 18 meses suficiente para demostrar la situación de dependencia económica, considerando incoherente que la resolución posterior entre a valorar intervalos de tiempo sucedidos en los últimos 60 meses.

Defiende, de acuerdo con el criterio habitual, que lo acaecido desde agosto de 2017 hasta el día de la vista, con remisión a la documental obrante en la causa, era suficiente y no dejaría margen a la duda que acreditaba, fehacientemente, que la apelante había vivido permanentemente a cargo y por cuenta de su hija española.

Precisa que la sentencia apelada en nada refiere sobre los argumentos de la demanda a este respecto, porque hace suyos los argumentos de la Administración recurrida.

2.- En el motivo segundo, en relación con el concepto estar a cargo, traslada lo que se razonó en sentencia del Tribunal Superior de Galicia, de 17 de abril de 2019, para destacar del texto que de ella se traslada, la exigencia de que lleva a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles, además la referencia a los motivos graves de salud o de discapacidad, supuestos en los que sea necesario, estrictamente, que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Con ello, concluye señalando que si a los motivos de salud se añade el hecho de que la apelante se encuentra en una edad de 68 años, se dice que es una realidad que implica que el estado de salud necesita de una continua asistencia médica que, irrevocablemente, situaría en la situación de conceder el permiso de residencia por familiar de ciudadano europeo, con remisión al principio de proporcionalidad y a razones de ayuda humanitaria.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite, como se constató con la diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2019.

CUARTO. - Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, madre de nacional española; ascendiente directa que no acreditóvivir a cargode la hija española; precisiones sobre el concepto deestar a cargo.

Al responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación de quien fue demandante en primera instancia, exige partir de que se debe resolver si conforme a derecho fue la conclusión a la que llegó la sentencia apelada al desestimar el recurso y confirmar la decisión de la Administración, que denegó la tarjeta de residente de familiar de ciudadana de la Unión Europea que la demandante, apelante, solicitó el 15 de mayo de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, en relación con hija de la solicitante, de la nacionalidad española.

Estamos en el ámbito del Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, referido a la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Precepto que recoge que el real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre otros, según el apartado d), los ascendientes directos que vivan a su cargo.

Ello enlaza con la exigencia del art. 8.3 d) de presentar la documentación acreditativa de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

Sobre la exigencia de vivir a cargo, enlazando con lo que tuvo presente la sentencia apelada, recuperaremos lo que la Sala ha razonado en el FJ 2º de la sentencia 409/18, de 3 de octubre, apelación 1005/17:

< < [...]

El apelante insiste en esta alzada en que el requisito de hallarse a cargo no debe cumplirse necesariamente en su país de origen, siendo suficiente con que concurra en el momento de la solicitud, en que se hallaba en España.

En orden a dar respuesta a dicha cuestión resulta procedente transcribir la STS de 24 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación número 62/2014, en un asunto en el que lo que se discutía es si el hijo de una ciudadana española, mayor de edad y de nacionalidad cubana, cumplía el requisito de hallarse a cargo de la misma a efectos de obtener el visado, sentencia que, en lo esencial, reitera la STS 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015).

En esencia, cabe deducir de dicha sentencia (1) que el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007 coincide con el establecido por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no es coincidente con el que se aplica para el reagrupamiento de familiares por ciudadanos extranjeros en el régimen general de extranjería en desarrollo de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia; (2) que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia; (3) que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario; (4) que la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el extranjero está a cargo.

Procede reproducir el tenor literal de la STS de 24 de julio de 2014:

< < TERCERO. - Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/195201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ni los artículos 2 c), 3.1, 4.2, 5, 6.2 y 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ni el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271, al sostener que era conforme a derecho la resolución consular, que denegó el visado solicitado, al no concurrir el presupuesto de que el peticionario -ciudadano extracomunitario y mayor de veintiún años- viviera a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que, tal como advierte la Sala de instancia, la normativa aplicable a la resolución de la presente controversia, relativa a la denegación de la solicitud de visado de reagrupación familiar de Pelayo, de nacionalidad cubana, hijo de la recurrente Doña Coral, de nacionalidad española, está integrada por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - afectado su texto por el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007) EDJ 2010/144449-, y por la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estipulan que los descendientes directos de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, que en el supuesto de que sean mayores de veintiún años y que vivan a su cargo, o que padezcan graves problemas de salud que haga estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo de su cuidado personal, o sean incapaces, son beneficiarios de los derechos de estancia y residencia en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en dicha norma reglamentaria, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la misma.

Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) EDJ 2012/303125 , con cita de la precedente sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291 , delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de «estar a cargo» o «vivir a cargo» de un ciudadano de la Unión, a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado, contemplado en la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea, con la exposición de los siguientes razonamientos:

«(...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido , el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 EDL 2007/5201 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004 EDL 2004/184566 . En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que ' se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea,pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica.Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007 EDL 2007/5201, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima.».

En la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291, dijimos:

« (...) La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'. A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro 'sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada' de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión (art. 2.2); habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado 43).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

'34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68, se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98, Rec. p. I-4001, p. 35).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado(véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que 'conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.'

Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.».

Asimismo, cabe señalar que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 (C-83/11) EDJ 2012/183520 , el concepto de «cuidado personal estrictamente necesario», en relación con la existencia de motivos graves de salud, a que alude el artículo 3.2 a) de la Directiva 2004/38/CE, que permite extender el reconocimiento de derecho de entrada y residencia a cualquier otro miembro de la familia de ciudadano miembro de un Estado de la Unión, debe entenderse en el sentido de que se ha de acreditar una circunstancia de hecho específica consistente en una situación de dependencia por razones de padecimiento de enfermedad grave, que debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trata, y que requiera que el ciudadano de la Unión debe hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia en el Estado miembro de acogida, por no ser objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, descartamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 EDL 2007/5201 , de 16 de febrero, ni de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, debido, según se aduce, a una deficiente valoración de la prueba, ya que consideramos que no resulta ilógica ni irrazonable la determinación de que no se ha probado la dependencia económica de Pelayo respecto de su madre Doña Coral, teniendo en cuenta que debido a la edad del solicitante de visado -que nació el NUM000 de 1982- que contaba 31 años cuando solicitó la autorización de entrada en España, y a su cualificación profesional -licenciado en Ciencias Físicas desde 2006 con estudios de postgrado-, la circunstancia de que percibiera remesas procedentes de su progenitora, por importe de 100 Eur., con una periodicidad mensual desde el año 2010, no permite concluir que viva exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante.> >

A ello cabe añadir que incluso la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid viene sosteniendo que, a los efectos de obtención del visado por ciudadanos extranjeros en orden a reunirse con ciudadanos españoles en España, a fin de acreditar hallarse a cargo de los mismos, no es suficiente con la prueba del envío de remesas.

De dicho criterio es exponente la sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 2018 dictada en el recurso número 365/2017, del siguiente tenor literal:

< < Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquel; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (EDL 2011/36564) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012 (EDJ 2013/100565) , que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012 (EDJ 2012/303125) ).

En la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 (EDJ 2016/178636), 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 (EDJ 2015/187125), y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 (EDJ 2014/187202) ), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.> > .

Con todo ello ratificamos que se exige demostrar la situación económica de la apelante en Cuba, lo que se debe valorar partiendo de las conclusiones ratificadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, casación 2352/2012, que tuvo presente la previa sentencia de 20 de noviembre de 2011, casación 1470/2009, donde se hacen precisiones a los efectos de delimitar el alcance y significado del concepto jurídico indeterminado de estar a cargo o vivir a cargo de un ciudadano de la Unión, para concluir, en el fondo, exigiendo una operación de individualización al caso concreto, por ello una valoración casuística y circunstanciada como la propia de la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados.

Con la STJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, ya referida, podemos extraer como datos referidos a la exigencia de valoración circunstanciada de la prueba practicada los que siguen:

1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- La calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro.

3.- La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

4.- El mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

5.- La posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.

Las precisiones que se han hecho en relación con la determinación del concepto jurídico indeterminado vivir a cargo, en este caso en relación con quien es madre de ciudadana española, enlazando con los antecedentes y circunstancias acreditadas en las actuaciones, la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

Ello al estimar relevante, en el ámbito del marco normativo a tener presente, que la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, remite a las pautas del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en estos momentos el aprobado por Real Decreto 557/2011, que en su artículo 53 apartado último, en el ámbito de la regulación sobre la residencia temporal por reagrupación familiar, al incidir en los familiares reagrupables, precisa que:

< < [...] se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística > > .

La Sala asume lo que concluyó la sentencia apelada, nos remitimos en lo en ella razonado en lo fundamental, como hemos recogido en nuestro FJ 2º, que lo hace teniendo en cuenta las pautas sobre la exigencia de estar a cargo, derivadas de los pronunciamientos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como ha tenido presente aquí la Sala.

Ya veíamos la razón de decidir de la Administración al desestimar la solicitud de la tarjeta, retomando antecedentes de la situación de la apelante, quien fue titular, en su momento, de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea en relación con la misma ciudadana española, la hija de la apelante, Verónica, pero que fue extinguida como consecuencia de haber permanecido fuera del país más de seis meses, lo que no está en cuestión, sí con los periodos octubre 2013 a junio 2014, marzo de 2015, septiembre 2015, abril a octubre de 2016 y enero a julio de 2017, fechas que han de ponerse en relación, en lo que aquí interesa, con la solicitud de 15 de mayo de 2018, a la que nos hemos referido.

Considera la Administración relevante, asimismo, junto a ello, que en los periodos en los que la demandante-apelante había permanecido fuera de España solo constaban dos remesas monetarias enviadas por la ciudadana española, por la hija de la apelante, una el 11 de marzo de 2014 de 120 euros y otra el 13 de marzo de 2014 de 400 euros, a lo que añadió que la propia recurrente había trasladado documentalmente que se encontraba a cargo de su hijo el mayor durante los periodos que había permanecido con ella en Estados Unidos.

Ello justificó la decisión de la Administración de rechazar la pretensión ejercitada, esto es, rechazó la solicitud de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo que la sentencia ratificó con las consideraciones que se hacen en relación con la prueba practicada, en los términos que hemos recogido en nuestro fundamento jurídico segundo.

Aquí lo relevante es ver si acreditado se encontraba que la apelante, cuando solicitó el 15 de mayo de 2018, se encontraba viviendo a cargo de su hija española en el país de origen, en este caso Cuba, y lo que es más relevante, si se acreditaba situación de necesidad que justificara que se le pudiera considerar estar a cargo de la hija española, en las singulares circunstancias concurrentes, lo que la Sala tiene que rechazar, de conformidad con lo que concluyó la Administración y ratificó la sentencia apelada.

Ello, sin necesidad de entrar en consideraciones sobre el tiempo al que se debe retrotraer la situación de necesidad o de estar a cargo de la ciudadana española, en este caso de la hija de la apelante, respecto a la fecha de solicitud, 15 de mayo de 2018.

No puede desconocerse la relevancia de los hechos de los que debemos partir, a ellos nos hemos referido, en lo que aquí interesa que no puede considerarse acreditada la situación de que estuviera a cargo de la ciudadana española, de la hija de la apelante, porque relevante es, por un lado, que se extinguiera previa tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión, por haber permanecido fuera de España más de seis meses en los periodos que hemos referido, que se remontan al año 2017, hasta julio, además de que, no es de menor relevancia, aunque no sea en sí mismo determinante de la decisión, que durante el periodo que había permanecido fuera de España, constaban solo remesas de envíos por parte de la hija española de escasa cuantía, de 120 euros el 11 de marzo de 2014 y 400 euros el 13 de marzo de 2104, así se documenta a los folios 41 a 45 del expediente, como tuvo presente la sentencia apelada.

Aquí necesariamente la Sala debe remitirse a lo que al respecto razonó, en relación con la prueba, la sentencia apelada ha quedado recogido en el FJ 2º.

En este supuesto, en concreto, no se están discutiendo las circunstancias concurrentes en relación con la ciudadana española, con la hija de la apelante, sus circunstancias económicas, dado que en ello no incidió la Administración, ni tampoco la sentencia apelada, dado que, únicamente se debate sobre si la apelante, como madre de nacional española, vivía a cargo de su hija en los términos que debe ser exigido, lo que lleva a ratificar que no pueda considerarse acreditado que se cumpla el presupuesto de vivir a cargo la apelante de su hija y ello con independencia de que se puede considerar acreditado de que la apelante ya se encontraría residiendo con su hija en España, lo que no determina ni conduce directamente a considerar acreditado que en el país de origen, en Cuba, viviera a cargo de ella.

Por todo ello, la Sala tiene que ratificar la conclusión desestimatoria a la que llegó la sentencia apelada, al margen de que, en su caso, existan otras vías en el ordenamiento jurídico que puedan conducir a la regularización de la situación de la apelante en España.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se hará imposición a cargo de la apelante, consecuencia de no haberse generado concepto alguno, al no existir formal oposición por parte de la Administración del Estado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1014/2019interpuesto por Visitacion, nacional de Cuba, contra la sentencia nº 175/2019, de 9 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 627/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 20 de septiembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, solicitada el 15 de mayo de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, siendo la nacional española e hija de la solicitante, Verónica, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1014 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 1014/2019