Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 246/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 682/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0019179

Procedimiento Ordinario 682/2021

Demandante:D./Dña. Silvio

PROCURADOR D./Dña. ANGUSTIAS DEL BARRIO LEON

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 246/2022

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. RAMÓN FERNÁNDEZ FLOREZ

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D.LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la villa de Madrid, a 10 de marzo de 2022.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 682/2021, interpuesto por doña Angustias del Barrio León, procuradora de los tribunales, actuando en nombre y representación de D. Silvio Guardia Civil, contra la resolución de 25-03-21 del MINISTERIO DEL INTERIOR (DG Guardia Civil-expte. NUM000), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 7-01-21 de la Comandancia de Cantabria, que acuerda no formular propuesta inicial para instrucción de expediente extraordinario para la concesión de Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, instada mediante solicitud de 31.12.20.

Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que :

- Que tenga por presentado este escrito de demanda con sus copias y documentos que se acompañan, procediendo a la tramitación del presente recurso por los trámites legales,

-dictando en su día sentencia en la que, estimando en todas sus partes este recurso, se acuerde no ser conforme a derecho la resolución que se impugna, dictada en fecha 25 de marzo de 2021, por la Directora General de la Guardia Civil que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución dictada, en fecha 7 de enero de 2021, por el Señor Coronel Jefe de la Zona de Cantabria, por la que considera improcedente formular la propuesta inicial para la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo,

-Así como se reconozca el derecho de mi representado a que se elabore propuesta para que se le conceda la Cruz con distintivo rojo por la actuación que llevó a cabo en el servicio prestado los días 17 y 18 de julio de 2018, en la localidad de Turieno (Cantabria), para proceder a la detención de un individuo,

-Con imposición de las costas a la Administración.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

TERCERO.-Después de su tramitación, para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 2 de marzo de 2022, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARIA TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la la resolución de 25-03-21 del MINISTERIO DEL INTERIOR (DG Guardia Civil-expte. NUM000), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 7-01-21 de la Comandancia de Cantabria, que acuerda no formular propuesta inicial para instrucción de expediente extraordinario para la concesión de Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, instada mediante solicitud de 31.12.20, ya que en ambas se acordó que no procedía iniciar procedimiento para la concesión de la Orden del mérito de la Guardia Civil y no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo en su día interesada por la recurrente , por entender que la conducta del actor no fue merecedora de la concesión de la medalla al mérito.

Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 25-03-21 del MINISTERIO DEL INTERIOR (DG Guardia Civil-expte. NUM000), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 7-01-21 de la Comandancia de Cantabria, que acuerda no formular propuesta inicial para instrucción de expediente extraordinario para la concesión de Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, instada mediante solicitud de 31.12.20.

Dicha desestimación deriva, en resumen, de apreciarse que el interesado, Guardia Civil que se encuentra en situación de activo, no reúne los requisitos legales establecidos al efecto, una vez analizadas las circunstancias concurrentes en las actuaciones llevadas a cabo los días 17 y 18 de julio de 2018 en la localidad de Turieno (Cantabria) con el fin de proceder a la detención de un individuo armado, atrincherado en su vivienda, que se resistió activamente, dirigiendo varios disparos con arma de fuego contra el personal del Cuerpo actuante.

Lo anterior se confirma en alzada, significándose, a la vista de lo actuado, que la actuación del recurrente, si bien resulta meritoria, no alcanzó la relevancia suficiente, no conllevando la ejecución de acciones claramente demostrativas de un extraordinario valor personal, cual establece la normativa aplicable.

Para la adecuada resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes facticos:

1º. El actor don D. Silvio es Guardia Civil y se encuentra destinado en la Unidad de Seguridad Ciudadana (USECIC) de la 13ª Zona de la Guardia Civil en Cantabria, y entre los días 17 y 18 de julio de 2018, en unión de otros componentes de su unidad de destino, prestó un servicio en la localidad de Turieno (Cantabria) para proceder a la detención de un individuo que se había atrincherado en su vivienda desde la que se resistió activamente a los intentos de que desistiese de su actitud, llegando incluso a realizar disparos contra el personal de la Guardia Civil actuante.

2º.- Por los hechos anteriormente relatados el Juzgado de Instrucción número 1 de San Vicente de la Barquera instruyó el sumerio núm. 370/2018, y la Audiencia Provincial de Santander dictó, en fecha 9 de diciembre de 2020, sentencia en la que el autor de los hechos fue condenado por un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito de atentado continuado, un delito de tenencia ilícita de armas, y un delito leve de daños.

En los hechos probados de la citada sentencia se dice, entre otras cuestiones, que: '... con intención de acabar con la vida de los agentes e impedir su detención hizo un disparo a través del hueco de la escalera hacia el agente que tenía a menos de cuatro metros alcanzando el escudo balístico ... el acusado efectuó más disparos desde la ventana abriendo los Agentes fuego de cobertura para poder evaluarlo, el acusado causó daños a otro escudo balístico que portaba un agente que custodiaba la puerta de acceso a la vivienda ... durante las tres horas siguientes, el acusado permaneció atrincherado en la casa, cada vez que oía algún movimiento de los agentes o estos se dirigían a él les respondía con amenazas y efectuaba disparos ...' .

Y en el fundamento de derecho tercero se dice: 'La existencia de ánimo de matar en el procesado se deduce del hecho de disparar desde el desván, por el hueco de las escalera, primero a la puerta tras la cual sabía que estaban los agentes a punto de entrar para subir al desván y, acto seguido, cuando entra un agente que se encontraba a pocos metros del acusado a sabiendas de que dispara a una persona ... además no auxilio a su víctima y siguió disparando y amenazando de muerte a los agentes que tuvieron que hacer fuego de cobertura para poder evacuar al compañero herido y trasladarlo a un centro Médico, lo que refuerza que la intención del acusado era acabar con la vida de un agente'.

3º.- Por ello en fecha 31 de diciembre de 2020, el actor cursó instancia dirigida a la Directora General de la Guardia Civil (folios 6 a 11), en la que exponía que:

'Que sobre las 19:30 horas fueron requeridos con urgencia encontrándose francos de servicio, por el Teniente jefe de la USECIC para que se trasladaran a la localidad de Turieno ya que un individuo, que resultó ser D. Arsenio, había originado una disputa familiar. Personándose una patrulla del puesto a requerimiento del COS, esta fue recibida con amenazas por parte de Arsenio en la puerta de su domicilio quien esgrimía una navaja y encerrándose en el mismo.

Trasladada otra patrulla en apoyo, intentan negociar para que deponga su actitud, momentos en los que las patrullas son disparadas en varias ocasiones con una escopeta desde el interior de la casa y a través de una ventana, por parte de Arsenio.

Por lo que un servicio normal del cuerpo derivo en una situación de manifiesta importancia.

Que personados en dicho lugar los miembros de la USECIC sobre las 22:30 horas, se comprueba como las patrullas territoriales tienen montado un cerco de seguridad alrededor de la casa.

Por orden del Teniente Casiano, Jefe de la USECIC, se refuerza el cerco mientras él se pone al corriente de los hechos y actual situación.

Desde el exterior se intenta contactar con Arsenio durante más de tres horas mediante llamadas de teléfono, mediante megafonía y a través de sus familiares, siendo todas las acciones infructuosas, ya que no se percibe ningún indicio visual o acústico de su presencia consciente y teniendo conocimiento por parte de amigos y familiares de la posibilidad de intento de suicidio mediante la ingesta de determinados tipos de fármacos. Hecho comunicado por él mismo a las mencionadas fuentes. El Teniente Casiano ordena a dos Guardias componentes de la USECIC, Don Enrique y Don Fabio que realicen una aproximación en seguridad al perímetro próximo de la casa para realizar un reconocimiento del lugar y para que comprueben si pudiera estar consciente Arsenio, forzando esto con la realización de ruido en ventanas e iluminando a través de ellas las estancias interiores.

Regresando el binomio y dando las novedades de no haber obtenido respuesta alguna por parte de Arsenio, toma más fuerza la posibilidad de suicidio y la necesidad urgente de intervenir para intentar salvar la vida del agresor, ya que con la intoxicación por diferentes compuestos químicos el tiempo hasta la primeraatención medica es esencial para conseguir estabilizar al paciente disminuyendo los graves daños causados al organismo y la propia vida de este.

Que ante dicha situación de manifiesta importancia y urgencia, la Juez de Guardia de San Vicente de la Barquera autorizó la entrada en el domicilio.

El Teniente Casiano Jefe de la USECIC prepara un equipo formado por diez integrantes, pertrechados con material balístico de dotación oficial, que por precario en cantidad se completa con equipación personal por parte de alguno de los componentes y otro binomio compuesto por dos integrantes de la unidad, en calidad de observador-tirador, para garantizar una aproximación segura del equipo a la casa.

Realizada la aproximación y entrando ya en la casa, se escucha como el binomio de observación nos alerta de la presencia de Arsenio en la ventana que se encontraba encima de la puerta por la que se estaba accediendo, momento en que se produce un primer disparo contra el puesto de observación y otro dirigido hacia abajo, justo detrás del ultimo componente del equipo de entrada. Trabajando en binomios provistos dos de ellos con escudo balístico, se limpia y asegura la planta baja. Cuando se toma la escalera de acceso a la primera planta, se producen otros dos disparos que impactan en la pared lateral de la escalera, justo por encima de los escudos que protegían el avance, estos son repelidos por varios disparos de la unidad al techo y un avance de la misma para tomar la siguiente planta que con gran riesgo para todos los componentes del equipo se fueron limpiando y asegurando habitación por habitación, realizándose de manera que un binomio, compuesto por escudo y tirador de apoyo, penetraban en cada habitación con el riesgo que implica la posible espera del tirador activo y que hace evidente que la vida de los componentes de la unidad corra un peligro constante, tanto en sus progresiones como en el posterior aseguramiento de la casa.

Al aproximarse el binomio compuesto por el Guardia Justo como escudo y el Guardia Silvio como tirador de apoyo a una de las ultimas puertas se disponen a realizar la entrada de manera que el escudo se aparta un poco forzado por la estructura de la vivienda, dejando espacio a que el Guardia Silvio abra la puerta sin protección del escudo en ese momento, al tirar de la puerta hacia afuera, se produce un disparo contra el Guardia Silvio que impacto parte en el marco de la puerta y parte en la pared lateraldel pasillo, a unos 40 centímetros del mismo, impactando en su pantalla balística del casco y en la mano con la que sostenía el arma corta, fragmentos de madera y cemento provenientes de la proyección originada por el impacto del disparo, causándole pequeñas heridas y laceraciones en la mano. El Guardia Silvio repele la agresión con su arma corta disparando hacia la parte alta de las escaleras que se encontraban detrás de la puerta, momento en el que el escudo portado por el Guardia Justo pasa a proteger al compañero. Se produce seguidamente otro disparo por parte de Arsenio, que impacta en la zona baja del escudo y en el pie del Guardia Justo, quien es retirado de la zona.

Protegido por el marco de la puerta el Guardia Silvio se queda dando cobertura y asegurando el paso de compañeros que toman nuevas posiciones hasta que otro compañero, el Guardia Enrique provisto de escudo forma binomio con Silvio dándole protección y permaneciendo juntos asegurando la puerta de acceso al desván, donde nuevamente se producen más disparos dirigidos hacia la posición donde se encontraban.

El Teniente organiza un dispositivo de evacuación, compuesto por varios componentes para acarrear al compañero herido a zona segura fuera de la vivienda.

En esta situación y observando como el agresor había tirado en las escaleras numerosos muebles que impedían el acceso, se opta por parte del Teniente por asegurar la zona e intentar hacer que deponga su actitud, lo que no se consigue, ya que Arsenio continúa disparando contra los agentes en más de 10 ocasiones diciéndoles que no iban a salir con vida de su casa y que pensaba matarlos a todos, repeliendo estos sus agresiones con fuego de persuasión.

Durante más de cuatro horas permaneció en el interior de la casa el equipo de la USECIC asegurando y garantizando que quedara confinado en el desván entre disparo y disparo. Durante este tiempo se consiguen retirar los muebles que obturaban las escaleras, para que cuando se personarán los efectivos del Grupo de Acción Rápida G.A.R, (quienes ya habían sido alertados, en el momento de producirse los disparos, por el Jefe de la USECIC a través del jefe de la Zona), con más preparación y medios, pudieran realizar la última parte del asalto sin necesidad de tomar nuevamente la casa entera, con los graves riesgos que ello hubiera tenido para los miembros del G.A.R.A eso de las 06:30 horas, efectivos del G.A.R finalizan la toma de la casa, comprobando que Arsenio había escapado a través de una pequeña ventana, sin que el cerco compuesto por Guardias ajenos a la Unidad de Seguridad Ciudadana USECIC se percatara de tal hecho, debido a la falta de iluminación, estructura del terreno y vegetación que entorpecía en gran manera una buena visual de esa zona en concreto.

Los componentes de la USECIC salen de la casa y se despliegan por orden del Teniente Casiano, para realizar una búsqueda en las fincas próximas a la casa con motivo de garantizar la no presencia del individuo en zona habitada de la población, con el peligro que eso hubiera originado a los vecinos de la zona.

Dando por finalizado su servicio presencial en zona a las 10:30 horas y regresando a la Comandancia de Santander, base de la citada unidad a las 12:15 horas.

A la mañana siguiente componentes del G.A.R detienen a Arsenio, cuando esté regresaba a su casa después de haber pasado un día escondido en el bosque.'

Y en la citada instancia terminaba solicitando el actor '... tenga a bien elevar propuesta a la Excma. Directora General de la Guardia Civil para que al exponente se le conceda la Cruz con distintivo rojo por reunir los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, por la actuación que llevó a cabo entre los días 17 y 18 de julio de 2018 y que se ha relatado en el cuerpo de este escrito'.

Requiere pues mediante escrito-instancia de 31 de diciembre de 2020, que se iniciase el trámite pertinente para determinar si concurrían las circunstancias previstas para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con Distintivo Rojo, con ocasión de las lesiones sufridas por el actor con motivo de esa actuación desplegada

3º.- Recae pues resolución dictada por el Coronel Jefe de la Zona de Cantabria el 7 de enero de 2021 que acordó no formular propuesta inicial para que al actor se le concediera la Cruz con distintivo rojo señala que: 'Tal y como se ha expuesto previamente, la Orden del Mérito de la Guardia Civil tiene como finalidad premiar acciones que redunden en prestigio del Cuerpo. La actuación en la que tomó parte el solicitante no alcanzó dicha finalidad. Antes bien, fue objeto de controversia toda vez que el objetivo de la misma consiguió, en primera instancia, eludir el dispositivo establecido hasta su posterior detención en una segunda fase del operativo. Esta circunstancia fue ampliamente publicitada, y objeto de críticas por parte de autoridades políticas y ciudadanía, creando en la opinión pública la sensación de que la actuación del Cuerpo no había alcanzado los estándares de eficacia que le son propios. A esta corriente negativa se sumaron voces procedentes de la propia Institución'.

Por la autoridad competente no se estimó procedente elevar propuesta de recompensa, considerando que la actuación en la que participó el recurrente no alcanzó la finalidad perseguida cuando se requiere que el servicio prestado redunde en el prestigio del Cuerpo. El Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, no resulta obligado a elevarla en todo caso, sino cuando la misma sea favorable. procediendo no elevarla en el supuesto contrario, como sucede en el presente caso.

Según la resolución de la alzada decía:

Que el Coronel jefe se pronuncia diciendo:'Todo esto derivó en un descrédito para la imagen de la Guardia Civil'

'Por lo previamente expuesto por el oficial que suscribe no se consideró oportuno en su momento elevar propuesta de condecoración alguna que afectase a cualquiera de los componentes del Cuerpo que participaron en el dispositivo establecido'.

'No obstante lo anterior se consideró por parte del jefe de la Unidad que la conducta del recurrente no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de tan alta recompensa, no siendo distinta a la del resto de componentes que participaron en el dispositivo siendo un actuar meritorio al cumplir en la medida de sus capacidades con la misión encomendada , tal y como es de esperar de cualquier miembro del Cuerpo , por lo que no concurren los requisitos de ejecución por parte del recurrente de acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal , iniciativa y serenidad previstos en el artículo 8 de la orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil'.

Es de señalar, que esta desestimación se basa en el informe emitido por el Coronel Jefe de la Zona de Cantabria (folios 12 y 13 del expediente).

4º:-Como se interpusiera recurso de alzada, en esta última resolución de la alzada de fecha 25 de marzo de 2021 notificada en fecha 7 de abril de 2.021 textualmente se recoge

'...A la vista de los hechos que alega el recurrente y con base en la fundamentación jurídica expuesta en la resolución que ahora impugna, acordada por el Coronel Jefe de la 13a Zona/Comandancia, queda acreditado que el interesado se encontraba destinado en la Unidad de Seguridad Ciudadana de la Zona, formando parte del dispositivo que se estableció para detener a la persona atrincherada en su domicilio.

Es cierto que numerosos servicios constituyen un indudable riesgo personal, sin embargo este riesgo, no sólo es inherente a la condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino que además constituye una obligación troncal e inherente a tal condición, recogida de forma expresa por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por ello, para considerar la propuesta para la concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con distintivo Rojo solicitada es imprescindible apreciar un plus de riesgo, plus que no se advierte una vez analizados todos los documentos existentes'.

Igualmente la resolución que resuelve el recurso de alzada con fecha 25 de marzo de 2021 indica que la conducta del actor no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de la citada condecoración, y para considerar la propuesta para la concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con distintivo Rojo solicitada es imprescindible apreciar un plus de riesgo, plus que no se advierte una vez analizados todos los documentos existentes.

5º:- Al poner fin la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 25 de marzo de 2021 y notificada en fecha 7 de abril de 2.021, a la correspondiente vía administrativa es, por tanto, esta Resolución la que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega en su defensa los siguientes argumentos que exponemos a continuación. Y contra las anteriores resoluciones se ha interpuesto el presente contencioso-administrativo con base en los argumentos que exponemos a continuación.

SEGUNDO.- Los argumentos de la demanda se pueden resumir así:

A--- Es de señalar, que esta desestimación se basa en el informe emitido por el Coronel Jefe de la Zona de Cantabria (folios 12 y 13 del expediente), pero dicho Coronel no estuvo presente en el dispositivo operativo que intervino en el servicio realizado por lo que dicho informe está basado más bien, tal y como consta en el mismo, en lo aparecido en los medios de comunicación social y no en lo realmente acontecido en el servicio realizado, y no tuvo en cuenta los numerosos comunicados de diferentes redes sociales por parte de distintos cargos políticos y asociaciones profesionales de la guardia civil destacando la importancia del servicio y la buena actuación de la guardia civil lo que redundó en el prestigio del Cuerpo (folios 23 al 37 del expediente), ni tampoco se solicitó ningún informe al Teniente Jefe de la Unidad de Seguridad Ciudadana (USECIC) de la 13ª Zona de la Guardia Civil en Cantabria que tuvo un conocimiento directo de los hechos ya que estuvo presente y al mando del operativo que se estableció para la realización del servicio.

B--- Que la Ley 19/1976, de 29 de mayo, creó la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria, estableciendo cuatro categorías: Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo, y Cruz con distintivo blanco, estableciendo en el artículo 2º que: 'La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley'.

C--- Por su parte, la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, establece en el artículo 8 que para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida.

D----Igualmente la citada Orden establece en el artículo 11 que las propuestas las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos, así como en el artículo 13.3 que las propuestas se elevarán por conducto reglamentario, siendo informadas por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil, que adoptará resolución que en dicho artículo se establece.

E----Que a juicio de esta parte, en la actuación de mi representado concurren las circunstancias establecidas en la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, para que se elabore propuesta para que se le conceda la Cruz con distintivo rojo por la actuación que llevó a cabo entre los días 17 y 18 de julio de 2018, ya que en transcurso del citado servicio, que puede considerarse de manifiesta importancia, que supuso un ineludible riesgo de perder su vida, y en el que ejecutó acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro ya que al abrir la puerta de la vivienda recibió un disparo que impactó parte en el marco de la puerta y parte en la pared lateral del pasillo, impactando en la pantalla balística del casco que portaba mi representado y en la mano con la que sostenía el arma corta, fragmentos de madera y cemento provenientes de la proyección originada por el impacto del disparo, causándole pequeñas heridas y laceraciones en la mano, repeliendo la agresión haciendo uso de su arma reglamentaria.

F-------- En conclusiones de 25 de enero de 2022 añade que' Entendemos que ha quedado suficientemente acreditado que mi representado, en el servicio que se llevó a cabo entre los 17 y 18 de julio de 2018, que puede considerarse de manifiesta importancia, llevó a cabo acciones que supusieron un ineludible riesgo de perder su vida, y que las acciones que ejecutó fueron claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, por lo que concurren las circunstancias establecidas en la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, para que se elabore propuesta para que se le conceda la Cruz con distintivo rojo'.

TERCERO.- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a los siguientes argumentos:

---- Que el otorgamiento de la orden 'en caso de considerarlo oportuno', no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce según STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6, (recurso 81/2003 ). Y los establecidos por los límites del Estado de Derecho en cuanto garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican y su control jurisdiccional ( arts. 9.3 ; 103 y 106 ; 117 de la Constitución ).

----Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso. Aunque, debe matizarse, que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas.

----Que el acto administrativo originario que se impugna en este procedimiento no es la resolución por la que se deniega la citada recompensa, sino la de no formular la preceptiva propuesta inicial favorable a su concesión que debe partir necesariamente del Jefe de la Unidad a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de propuesta, la cual se encuentra condicionada por la valoración acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión de la Cruz con distintivo Rojo.

----Que aunque la resolución por la que se acuerda no formular la propuesta favorable a la concesión motiva pormenorizadamente las razones por las cuales no procede elevar la propuesta, declarando que :La actuación del interesado, podría, en su caso, encontrar acomodo en los supuestos incursos en el artículo 8.a) de la mencionada Orden que los hechos merecedores de dicha recompensa, se produzcan en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida. A)ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro; sin embargo, en el presente caso no puede afirmarse que se cumplan los requisitos necesarios para hacer efectiva la propuesta peticionada, ya que tal y como se ha expuesto precisamente, la Orden del Mérito de la Guardia Civil tiene como finalidad premiar acciones que redunden en prestigio del Cuerpo. Y no obstante la actuación en la que tomó parte el solicitante no alcanzó dicha finalidad. Antes bien fue objeto de controversia toda vez que el objetivo de la misma consiguió, en primera instancia, eludir el dispositivo establecido hasta su postrera detención en una segunda fase del operativo. Y esta circunstancia fue ampliamente publicitada, y objeto de críticas por parte de autoridades políticas y ciudadanía, creando en la opinión pública la sensación de que la actuación del Cuerpo no había alcanzado los estándares de eficacia que le son propios. A esta corriente negativa se sumaron voces procedentes de la propia institución, derivando todo ello en un descrédito para la imagen de la Guardia Civil. Es decir, según la Administración, no se aprecian las condiciones de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro que explica la Orden. Pues su actuar, pese a todo, fue meritorio cumpliendo en la medida de sus capacidades con la misión encomendada, tal como es de esperar de cualquier componente de este Cuerpo.

-----Como se indica en la resolución recurrida, la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia civil, con distintivo Rojo, exige el requisito de que los hechos se produzcan en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder su vida, de ejecutar acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, circunstancias que no concurrieron en el presente caso. Por ello, se desestimó la propuesta.

-----En conclusión, se consideró por parte del Jefe de la Unidad, que la conducta del recurrente no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de tan alta recompensa, no siendo distinta a la del resto de componentes que participaron en el dispositivo, siendo un actuar meritorio al cumplir en la medida de sus capacidades con la misión encomendada, tal y como es de esperar de cualquier miembro del Cuerpo, por lo que no concurren los requisitos de ejecución por parte del recurrente de acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad, previstos en el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil.

-----Es cierto que numerosos servicios constituyen un indudable riesgo personal, sin embargo este riesgo, no sólo es inherente a la condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino que además constituye una obligación troncal e inherente a tal condición, recogida de forma expresa por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por ello, para considerar la propuesta para la concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con distintivo Rojo solicitada es imprescindible apreciar un plus de riesgo, plus que no se advierte en el presente caso.

----------Cita la Sentencia número 75 dictada por esta Sección, en fecha 14 de febrero de 2020 (PO 419/2019-6).

CUARTO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de 25-03-21 del MINISTERIO DEL INTERIOR (DG Guardia Civil-expte. NUM000), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 7-01-21 de la Comandancia de Cantabria, que acuerda no formular propuesta inicial para instrucción de expediente extraordinario para la concesión de Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, instada mediante solicitud de 31.12.20.

Entiende la parte actora que ha quedado acreditado que en su caso concurre la citada circunstancia que establece el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, ya que consta en la Sentencia dictada, en fecha 9 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Santander (documento 1 que se acompañó con la demanda) que el autor de los hechos fue condenado por un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito de atentado continuado, un delito de tenencia ilícita de armas, y un delito leve de daños.

El planteamiento de la recurrente parte pues de la concreta no propuesta oficial de iniciar el expediente, y realizada en las resoluciones impugnadas, puesto que en este procedimiento no se trata de reconocer la Cruz, ni otro distintivo directamente, sino que se trataría solo de iniciar el procedimiento correspondiente regulado en la Orden citada para la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia civil con distintivo rojo por el propio Ministro y previa propuesta favorable.

En el supuesto de autos, el recurrente postula que se hubiera iniciado el procedimiento correspondiente , defendiendo que tendría derecho a ese inicio. El planteamiento del recurrente parte pues de la no instrucción del expediente, puesto que en este procedimiento no se puede reconocer la Cruz, ni otro distintivo directamente, sino que se trataría de iniciar el procedimiento correspondiente regulado en la Orden citada para la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia civil con distintivo rojo.

Dentro ya del tema de fondo comenzaremos exponiendo la legislación aplicable.

La Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, creó dicha recompensa para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. En desarrollo de la citada Ley, se dictó el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por la Orden del Ministro de la Gobernación de 1 de febrero de 1977. Posteriormente, la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, modifica la Ley 19/1976, de 29 de mayo, cambiando la denominación de la citada recompensa e introduciendo la categoría de la Gran Cruz. Por otro lado, dado el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del Reglamento, aprobado por la Orden de 1 de febrero de 1977, el mismo fue sustituido por la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil.

La mencionada Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, en su Exposición de Motivos destaca: 'Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas... Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron'.

Y, en su articulado:

Artículo primero.- 'Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello'.

Artículo segundo.- ' La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: -Cruz de Oro. -Cruz de Plata. -Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco .La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley'.

Y por lo tanto, bajo la Ley 19/1976 en la que se valoran 'hechos o servicios realizados con riesgo para la propia vida o demostrativos de valor personal', se ha de tener en cuenta que la Orden de 1 de febrero de 1977 distingue en su art. 4 dos hipótesis: 'la de quien, en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un riesgo ineludible de perder la vida, ejecuta para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro; y la de quien, en acto de servicio o con ocasión de él, resulta muerto o mutilado absoluto o permanente, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida sin menoscabo del honor'.

La normativa procedimental aplicable, tras la creación de la Orden del Mérito de la Guardia Civil por dicha Ley 19/76, de 29-05 (artº 2º), es la Orden INT/2008/2012, de 21-09, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil. En desarrollo de la misma, la Orden vigente es la Orden INT 2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el BOE de 25 de septiembre. En efecto, la Orden del Mérito de la Guardia Civil se regula por esta Orden INT/2008/2012 de 21 de septiembre actualmente vigente.

En concreto, su art. 8 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil , se refiere al Cruz con Distintivo ROJO, diciendo:

'Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida.

Y el artículo 9 para la concesión de la Cruz con distintivo blanco dice que se deberá haber llevado a cabo alguna de las siguientes acciones:

a) Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.

b) Sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya una conducta ejemplar digna que se resalte como mérito extraordinario.

c) Realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el Cuerpo, o utilidad para el servicio oficialmente reconocido.

Por su parte, en el apartado 2 del art. 10 de la Orden INT 2008/2012, se detalla:

'2. La concesión de las demás recompensas se efectuará por orden del Ministro del Interior, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil'.

Y el artículo 11 , en su apartado 1, de la Orden INT 2008/2012, con relación a la concesión establece que las propuestas 'Las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos.'.

El artículo 11 de la misma Orden, establece pues el procedimiento inicial para la concesión, cuya decisión corresponde tomar al Jefe de la Unidad (formulando o no propuesta) y al Director General de la Guardia Civil, disponer la incoación del expediente, y en su caso elevar la propuesta al Ministerio del Interior, condicionando siempre la propuesta a la concurrencia de los requisitos citados en el párrafo anterior (artículo 8°).

Y por otro lado, en cuanto a la propuesta, se indica en el artículo 13 que:

Artículo 13. Propuestas extraordinarias.

1. Se formularán cuando se hayan realizado acciones o conductas de extraordinario relieve que redunden en el prestigio del Cuerpo e interés de la Patria.

Mientras su párrafo segundo del artículo 13 establece:' 2. No podrán ser propuestos quienes hayan recibido alguna otra condecoración civil o militar, o cualquier otra recompensa por los mismos hechos'.

El Cap. tercero de la Orden INT 2008/2012 regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: 1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil'.

El Capítulo Tercero de la citada Orden INT/2008/2012 regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del referido art. 16. Así pues, esta concreta concesión se produciría previo procedimiento al efecto con propuesta concreta favorable a su concesión.

Del mismo modo, la letra C) del apartado Primero de la Orden General núm. 9 de 17 de julio de 2007, sobre regulación de los procedimientos para la propuesta, tramitación y concesión de recompensas en el Cuerpo de la Guardia Civil, ya establecía que la propuesta inicial relativa a las propuestas extraordinarias para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en cualquiera de sus modalidades, corresponderá a 'Los Jefes de Unidad tipo Comandancia o equivalente tomarán en consideración las propuestas que pudieran recibir de sus unidades subordinadas y, si lo consideran oportuno, hacerlas propias y tramitarlas.'

Sin que podamos olvidar -después de la exposición normativa- lo que al efecto declara la sentencia invocada por el AE de este Tribunal 14 de febrero de 2020 (PO 419/2019-6), así como por la STSJ de Madrid de 24 de abril de 2014 11 de abril de 2014 de que 'Dicha posibilidad está sin duda implícita en la regulación citada pues el artículo 6º no exige que el Jefe del Centro eleve propuesta en todo caso, sino sólo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto cuando se refiere al Director General de la Guardia Civil quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario', lo que sólo admite una interpretación, cual es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es lo que hizo el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Álava, es decir, no elevarla'. Argumento reiterado en el mismo sentido en otras sentencias de fechas posteriores.

A nivel jurisprudencial, es relevante también la SAN, de fecha 14 de enero de 2009, al Recurso 110/2008 recuerda que 'Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto'.

'Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

'El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

'Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo'.

Sentado lo anterior, hemos de indicar también que el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación del correspondiente expediente se enmarca dentro de una facultad de carácter discrecional. Señala la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000: (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

'1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1'.

No obstante, el otorgamiento 'en caso de considerarlo oportuno', no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce' STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6'.

QUINTO.-Y siguiendo toda esta normativa y jurisprudencia expresada , en esta Sala se ha considerado ya otras veces que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución).

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso. Aunque, debe matizarse que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas. Exige por ello una valoración concreta y específica de las circunstancias del caso, para apreciar si se producen los supuestos previstos en la norma.

SEXTO. - El recurrente, tras resumir el desarrollo del procedimiento administrativo, fundamenta su impugnación en la procedencia de una propuesta favorable a la concesión de dicha cruz con distintivo rojo, dada la intervención del recurrente en los hechos, significando que la denegación de la solicitud en la alzada suscitada deriva del informe emitido por el Coronel Jefe de la Zona de Cantabria, que no estuvo presente en las actuaciones, basándose más bien en lo aparecido en algunos medios de comunicación social, sin solicitar el informe del Teniente Jefe de la Unidad de Seguridad Ciudadana(USECIC) de la Zona de Cantabria, que si estuvo presente en los hechos, al mando del operativo correspondiente.

Esta Sala ha tenido conocimiento de que se ha recabado, a solicitud actora, otro informe en otro procedimiento semejante de un compañero del Sr. Silvio, el PO 683/2021, siendo emitido por dicho Mando en fecha 1.11.21, informe donde tras recoger la importancia del servicio, señalando que hizo desplazar a la zona a más de 200 agentes de diferentes unidades, llevando la parte más arriesgada los 12 efectivos de la USECIC que fueron los únicos que recibieron disparos.

Y en el presente caso, y pese a no constar ningún otro informe ni favorable ni desfavorable....., no solo es dudoso que concurriera en el recurrente el despliegue de la conducta activa precisa para la apreciación del requisito (ejecución de acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal o el afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida, en términos del art.8 de la Orden) dado que la naturaleza de víctima y las lesiones sufridas provienen solo del hecho de las funciones propias de su destino .

La tramitación necesaria para la obtención de la recompensa, que se regula en el Capítulo II de la referida Orden, parte de la propuesta inicial que formulará el Jefe del Centro, Organismo, o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a. quién corresponderá su apreciación y clasificación (art 11.1). En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos. Dicha propuesta, añade el artículo 13, se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil quién ordenará la instrucción del correspondiente expediente o el archivo de las actuaciones, en el caso de no considerar ninguna propuesta acertada (art. 13.4).

De los art. 11 y 13 citados, se desprende que no se exige que el jefe de la Unidad al que afecte el hecho tenga que elevar propuesta en todo caso, sino solo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto: 'Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario,..., hasta el Director General de la Guardia Civil, quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario', lo que solo permite una interpretación, que es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es no elevarla.

El acto que se examina no es la decisión de denegar la citada recompensa, sino la de no formular la preceptiva propuesta inicial favorable a su concesión que debe partir necesariamente del Jefe de la Unidad a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de propuesta, la cual se encuentra condicionada por la valoración acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión de la Cruz con Distintivo Rojo.

Así pues, la propuesta inicial como se avanzaba la formulará el Jefe del Centro o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos; añadiendo en el apartado 4 del artículo 12, como hemos visto, que 'Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario hasta el Director General de la Guardia Civil, siendo informada por los sucesivos escalones de mando'.

La observancia de dichos procedimientos exige, en cualquier caso, la intervención del Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil donde se hubieran producido los hechos, garantizando de este modo su intervención en el procedimiento al ser de los que de forma más directa e inmediata han tenido conocimiento de los hechos.

SEPTIMO.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a concluir, de consuno con la jurisprudencia y normativa expuesta, que no existe un derecho subjetivo ni a la incoación del expediente que nos ocupa ni a la concesión de la meritada condecoración en favor del marido de la actora que ya hemos indicado, siendo por lo demás ambas facultades discrecionales de los respectivos órganos competentes una vez constatado el cumplimiento de los requisitos legales para ser candidato a la misma.

En este caso ciertamente, el Jefe de la Unidad actuante no ha tenido conocimiento de los hechos directo e inmediato, pero en todo caso es el órgano competente al efecto, habiendo recabado los antecedentes y realizado las actuaciones pertinentes para tomar la decisión correspondiente, refrendada en este caso en alzada por la Dirección General del Cuerpo.

En este sentido remarcamos que dicho Jefe de Unidad significaba en la citada Resolución de 7.01.21 lo que sigue, cual recoge la impugnada Resolución de alzada:

'No obstante lo anterior, se consideró por parte del Jefe de la Unidad, que la conducta del recurrente no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de tan alta recompensa, no siendo distinta a la del resto de componentes que participaron en el dispositivo, siendo un actuar meritorio al cumplir en la medida de sus capacidades con la misión encomendada, tal y como es de esperar de cualquier miembro del Cuerpo, por lo que no concurren los requisitos de ejecución por parte del recurrente de acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad, previstos en el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil'.

El Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, no resulta obligado a elevarla en todo caso, sino cuando la misma sea favorable, procediendo no elevarla en el supuesto contrario, como sucede en el presente caso.

Por la autoridad competente no se estimó procedente elevar propuesta de recompensa, considerando que la actuación en la que participó el recurrente no alcanzó la finalidad perseguida cuando se requiere que el servicio prestado redunde en el prestigio del Cuerpo, y en particular, el Coronel Jefe el 7 de enero de 2021 se pronuncia en los siguientes términos:

'Fue objeto de controversia...'(...) en primera instancia, eludir el dispositivo establecido hasta su postrera detención en una segunda fase del operativo.

Esta circunstancia fue ampliamente publicitada, y objeto de críticas por parte de autoridades políticas y ciudadanía, creando en la opinión pública la sensación de que la actuación del Cuerpo no había alcanzado los estándares de eficacia que le son propios(...).A esta corriente negativa se sumaron voces procedentes de la propia Institución.

Todo lo anterior derivó en un descrédito para la imagen de la Guardia Civil

(...)'.

Pues bien en este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada. En definitiva, las Resoluciones dictadas están suficientemente motivadas, no incurriendo en ningún caso en arbitrariedad, puesto que se explica de manera concreta la razón por la que se considera que no procede incoar el procedimiento, y se basa en la normativa aplicable para ello.

Lo anterior no resulta desvirtuado por el informe emitido en esos otros autos (683/2021)por dicho responsable del operativo en cuestión, del que no puede sin más desprenderse que se trata de que, cual exige la normativa de aplicación , 'en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, se hayan ejecutado para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro'.

Además, el tema relativo a la motivación debe ponerse en relación con la cuestión de la discrecionalidad en estos supuestos, tema que se ha examinado anteriormente. Pero en este caso, se explica con suficiencia la razón de la denegación en base a la Orden aplicable, y las circunstancias del caso concreto. Se analizan los datos, y se entiende que no concurren, circunstancias que justifiquen su encuadre en el artículo 9 de la Orden de referencia.

OCTAVO.- Como hemos venido diciendo reiteradamente en esta Sala y recoge la actuación a debate en autos, es cierto que los militares y los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, por su condición de tales, asumen un riesgo genérico de sufrir las consecuencias de sus actuaciones en los distintos operativos que llevan a cabo, pero entiende la Sala que la norma que estudiamos condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus de riesgo en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un extraordinario valor personal, o una especial serenidad o iniciativa ante una situación de evidente riesgo y peligro para la vida.

Cual señala asimismo el acto impugnado: 'Es cierto que numerosos servicios constituyen un indudable riesgo personal, sin embargo este riesgo, no sólo es inherente a la condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino que además constituye una obligación troncal e inherente a tal condición, recogida de forma expresa por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por ello, para considerar la propuesta para la concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con distintivo Rojo solicitada es imprescindible apreciar un plus de riesgo, plus que no se advierte una vez analizados todos los documentos existentes'.

Así pues, considerando los hechos acecidos y circunstancias concurrentes, hemos de concluir ahora que, conforme al expediente administrativo, resulta suficientemente motivado que no cabe atender la pretensión actora en autos, dado el tenor literal de la normativa trascrita, que no permite razonablemente proponer para el interesado la concesión de tal distintivo del Cuerpo, teniendo en consideración los hechos y circunstancias concurrentes .

No estamos pues, a criterio de la Sala, ante ninguno de los supuestos habilitantes del trascrito art º 8 de la citada Orden de aplicación, cual concluye la actuación impugnada. Como hemos visto y repetimos la relevante mención del art. 8 a) de la Orden implica a)'En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida'.

Y al respecto el recurrente entiende que ha colaborado directamente en aquel servicio, y considera además que el mismo está en condiciones y méritos de obtener dicha Cruz. Pero como hemos venido diciendo reiteradamente en esta Sala, y en esa línea , se ha de recordar que es cierto que los militares y los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, por su condición de tales, asumen un riesgo genérico de sufrir las consecuencias de sus intervenciones; pero entiende la Sala que la norma que estudiamos condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un extraordinario valor personal, o una especial serenidad o iniciativa ante una situación de evidente riesgo y peligro para la vida. Circunstancias que no ha apreciado la Administración y que tampoco entiende concurrentes esta Sala.

Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a concluir, de consuno con la jurisprudencia expuesta, que no existe un derecho subjetivo ni a la incoación del expediente ni a la concesión de la meritada condecoración, siendo ambas facultades discrecionales de los respectivos órganos competentes, una vez constatado por ellos el cumplimiento de los requisitos legales para ser candidato a la misma.

El presente recurso no puede así prosperar.

NOVENO.- Cabe añadir a nivel jurisprudencial, que la SAN, de fecha 14 de enero de 2009, (Recurso 110/2008) nos recuerda que:

'Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto.

También, en innumerables sentencias de esta Sala y Sección, hemos dicho que: la normativa aplicable al caso, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito Policial sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional ( Sentencias de 11 de noviembre de 2004, Apelación 448/2004 ; 21 de enero de 2005, Apelación nº 273/2004 ; 10 de junio de 2009, Apelación nº 89/2009 ).

Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo.

Lo anterior refuerza también el criterio seguido por la Administración actuante en el presente caso.

DECIMO.- Finalmente, cabe concluir que las resoluciones están perfecta y suficientemente motivadas. Se explica de manera concreta la razón por la que se considera que no procede incoar el procedimiento, y se basa en la normativa aplicable para ello. Y además, el tema relativo a la motivación debe ponerse en relación con la cuestión de la discrecionalidad en estos supuestos, tema que se ha examinado anteriormente. Pero en este caso, se explica perfectamente la razón de la denegación en base a la Orden aplicable, y a las circunstancias del caso concreto.

Procede, pues, desestimar el recurso al ser ajustadas a Derecho las Resoluciones impugnadas , que por otro lado no carecen de motivación , pues en el supuesto que nos ocupa, la resolución impugnada motiva pormenorizadamente las razones por las cuales no procede elevar propuesta para la concesión de dicha condecoración, fundamentos que se dan íntegramente por reproducidos a los efectos de motivación exigidos en el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Y sin que tal decisión pueda cuestionarse en virtud de las Sentencias de la Audiencia Nacional , invocadas por la parte recurrente ya que no tienen valor de doctrina jurisprudencial y carecen, por ello, de eficacia vinculante, debiendo destacarse que no se vulnera el artículo 14 C.E , cuando distintos Tribunales resuelven de manera contradictoria supuestos sustancialmente similares, así como tampoco cuando la divergencia procede del mismo órgano jurisdiccional, siempre que, en este último caso, la diferencia de trato sea consecuencia de un cambio de criterio razonado y consistente ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, núms. 141/94 y 254/94).

No existe base con todos estos datos para llegar a diferente conclusión y por lo expuesto el recurso debe ser desestimado con confirmación de las resoluciones recurridas en su totalidad.

DECIMOPRIMERO.- Las costas han de ser impuestas a la parte demandante al ser rechazadas totalmente sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA .

En efecto, establece el artículo 139.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte actora que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición , condena que se limita a la suma de 400 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

Es decir con el límite de 400 euros comprensivos de todos los conceptos.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo núm. 682/2021, interpuesto por doña Angustias del Barrio León, procuradora , actuando en nombre y representación de D. Silvio Guardia Civil, contra la resolución de 25-03-21 del MINISTERIO DEL INTERIOR (Dirección General de la Guardia Civil-expte. NUM000), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 7-01-21 de la Comandancia de Cantabria, que acuerda no formular propuesta inicial para instrucción de expediente extraordinario para la concesión de Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, instada mediante solicitud de 31.12.20., y debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico cofirmándolas.

Se hace expresa imposición de costas a la parte actora pero con el límite de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ, expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0682-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0682-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.