Sentencia Administrativo Nº 247/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 63/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vázquez García.

D. Javier Rodríguez del Moral.

D. Juan María Jiménez Jiménez.

En Sevilla, a 6 de marzo de 2012.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 63/2011 ,dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 122/20 (procedimiento de protección de derechos fundamentales) seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Ceuta entre las siguientes partes: APELANTE: Jose Antonio , representado y asistido por la Letrada Dª Elena María Soler Bueno. APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3 de septiembre de 2010 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ceuta desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 122/10 , tramitado por el procedimiento para la protección de derechos fundamentales, interpuesto contra la vía de hecho de la Administración de no permitir al apelante trasladarse a territorio peninsular una vez que ha obtenido la admisión a trámite de su petición de asilo.

SEGUNDO .- Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Idéntica cuestión a la que constituye objeto del presente recurso ya ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, dictada en el recurso de apelación nº 398/2010 y donde dijimos, reproduciendo ahora los argumentos en ella contenidos, que : " Considera la parte recurrente, como fundamento para acudir al procedimiento especial mencionado, que se ha vulnerado el derecho a la residencia y libre circulación consagrado constitucionalmente.

Y por lo que se refiere a la adecuación del procedimiento ningún reproche se realiza en esta apelación ya que resuelto el tema en la sentencia de instancia en el sentido de estimar correcto acudir a dicho procedimiento especial, la misma no ha sido objeto de impugnación por tal motivo.

Hemos pues de limitar nuestro estudio al fondo del asunto, esto es, a si es correcta o no la actuación de la Administración impidiendo al actor trasladarse a territorio peninsular una vez obtenida la admisión a trámite de su petición de asilo.

La sentencia de instancia parte de la base de que al no constar que la entrada del recurrente en España lo haya sido de forma regular es posible no reconocerle el derecho cuestionado, solo predicable de quienes tiene derecho a residir en España, y ello como consecuencia de lo previsto en el art. 5 de la Ley 4/2000 cuando limita el derecho de circulación a los extranjeros que se encuentren de forma regular en España.

Tal conclusión no puede ser aceptada por la Sala puesto que si de lo que se trata es de decidir acerca de los derechos que el solicitante de asilo, cuya solicitud ha sido admitida a trámite, tiene, y en concreto la libre residencia y circulación, ha de partirse de la base de que por lo general el solicitante de asilo ha entrado en España de forma irregular, ya que de haber entrado de forma regular carecería de sentido instar dicha solicitud. Así el hecho de que el art. 36.1 h) de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo, al que mas adelante nos referiremos, establezca como derecho del quien ha obtenido el derecho de asilo, la libre circulación, sin distinguir la forma de entrada en España, apoya la tesis que sostenemos.

Por otra parte, la interpretación del Juez a quó supondría tanto como sancionar la entrada irregular en España de quien posteriormente ha formalizado una solicitud de asilo, lo que choca con la legislación vigente ( art. 17.2 de la ley 12/2009 )

Es mas, tal como señala el recurrente en su escrito de apelación, si el art. 25 de la Ley 4/2000 establece que los requisitos exigidos a los extranjeros con carácter general para la entrada en territorio español no se aplica a los solicitantes de asilo no puede deducirse que la entrada irregular en territorio español tenga como consecuencia el no poder reconocer a quien solicita el asilo el derecho a la libre circulación.

La sentencia sostiene igualmente que del tenor literal del art. 36.1 h) de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo, que señala que la concesión del derecho de asilo implicará el reconocimiento, entre otros, del derecho de libre circulación y residencia, cabe concluir que solo a partir de ese momento, es decir, de la concesión del derecho de asilo y no de la admisión a trámite de la solicitud, se podrá gozar del mencionado derecho a la libre circulación.

Pues bien, en principio hemos de partir de la base de que el art. 5 de la Ley 4/2000 reconoce a los extranjeros que se hallen en España en situación administrativa de regularidad el derecho a circular libremente por el territorio nacional y a elegir su residencia.

Desde esta perspectiva todo parece indicar que aquel a quien le ha sido admitida a trámite una solicitud de asilo se encuentra en España en una situación administrativa de regularidad, transitoria si se quiere, pero regular. Y precisamente esa transitoriedad es la que conlleva que el legislador haya modulado o restringido el derecho del que tratamos mediante la imposición de obligaciones, entre las que se encuentra la comunicación de los cambios de domicilio. Limitación esta no exigible a quien ya ha obtenido el derecho de asilo. Esto es, el goce del derecho a la libre circulación lo será con carácter definitivo y sin condicionantes cuando la situación administrativa de regularidad es definitiva, y lo será condicionada cuando dicha situación de regularidad sea provisional, lo que sucede cuando la solicitud de asilo ha sido admitida a trámite pero no ha sido aún concedido el derecho.

Por otra parte hemos de considerar que a la vista la regulación contenida en la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo, de la admisión a trámite de la solicitud de asilo no cabe deducir que quien se encuentra en dicha situación no goce del derecho a la libre circulación. En efecto cuando el art. 19. 2 d ) establece la obligación de la persona a quien le ha sido admitida a trámite la solicitud de asilo de comunicar sus cambio de domicilio, no supone, como considera el Juez de Instancia, que no goce de dicho derecho, puesto que como tal se recoge expresamente en el art. 36.1 h) para cuando el derecho al asilo ha sido concedido.

Esta misma Sala y Sección ya ha dicho en numerosas ocasiones que la interpretación de las normas jurídicas no puede conducir al absurdo, y ello es lo que ocurre si entendemos que se tiene obligación de comunicar los cambios de domicilio pero no se tiene el derecho de circular libremente. Entonces ¿a que cambios de domicilio se refiere al norma? ¿Solo dentro de la misma calle? ¿O del mismo barrio? ¿O de la misma ciudad? ¿O solo si la solicitud de asilo se realiza en la península pero nunca fuera de ella?

Todas estas situaciones carecen de sentido y, si estamos a lo dicho mas arriba, se entiende que lo que la norma establece es un derecho condicionado a la notificación del domicilio a circular libremente, cuando la situación de regularidad es provisional, es decir, cuando se ha admitido a trámite la solicitud de asilo, y un derecho definitivo y no condicionado a circular libremente cuando la situación de regularidad es definitiva, es decir, cuando se ha obtenido el asilo.

Y ello es perfectamente compatible con la doctrina constitucional que señala la posibilidad de limitar el goce de los derechos. En efecto la obligación de comunicar los cambios de domicilio es precisamente una limitación al goce del mencionado derecho.

Por otro lado una interpretación contraria a la que aquí propugnamos sería contraria a los principios constitucionales y jurisprudencia constitucional relativa a las interpretaciones restrictivas de derechos fundamentales. Por supuesto que estos se pueden limitar y condicionar, pero el TC exige que tal limitación lo sea a través de una ley y no por vía interpretativa, como aquí acontece. Véanse por todas la STC 94/1993, de 22 de marzo y la mas reciente n. 260/2007, de 20 de diciembre . Concretamente la primera de ellas, además reconoce la libertad de circulación "a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio". Es decir no condiciona el goce a la entrada regular, sino a encontrarse legalmente en España y ninguna duda cabe que a quien se le ha admitido a trámite su solicitud de asilo, expidiéndosele incluso un documento de identidad que le permite su permanencia, al menos hasta que se resuelva definitivamente la petición. Y hasta tal punto ello es así que se exige que comunique cualquier cambio de domicilio. Es decir, resultaría ilógico y contradictorio sostener que carece de autorización para permanecer en España a quien al mismo tiempo se le exige que comunique los cambios de domicilio. Si se reconoce que se tiene un domicilio, el cual hay que comunicar a las autoridades, es porque se esta autorizando su permanencia.

Y la segunda de las Sentencias del TC citadas señala: "Ahora bien, el legislador no goza de absoluta libertad al configurar los derechos de los extranjeros en cuanto a su entrada y, por lo que ahora importa, permanencia en España. En tal sentido, como tiene declarado este Tribunal ( SSTC 94/1993, de 22 de febrero, FJ 4 ; 116/1993, de 29 de marzo, FJ 2 ; 24/2000, de 31 de enero , FJ 4), los arts. 12 y 13 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , ratificados por España y parámetros de interpretación de los arts. 19 y 13 CE por imperativo de su art. 10.2, reconocen el derecho a la libre circulación de las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado, de forma que las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado y las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable."

Y la ley efectivamente limita el derecho a la libre circulación de los extranjeros en el art. 5 de la Ley Orgánica 4/2000 , en su redacción dada por la LO 2/2009. En efecto este precepto señala que "1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las Leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos previstos en la Constitución, y, excepcionalmente por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior, adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las medidas limitativas, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente."

Como vemos las limitaciones a este derecho solo pueden tener un carácter provisional y además se limita su adopción a supuestos muy especiales y tasados, sin que entre ellos se encuentre a los peticionarios del derecho de asilo cuando su solicitud ha sido admitida.

Por último y por lo que se refiere a la actuación policial concreta, ninguna duda cabe del derecho de estos a realizar el control fronterizo correspondiente. De ahí la especialidad que supone que el solicitante de asilo se encuentre en Ceuta y no en la península, ya que de encontrase e ella ningún control, en principio, podría haber sobre sus movimientos.

Pero la especialidad de Ceuta lo será en lo que se refiere al control pero no en cuanto a una limitación no impuesta por Ley.

El que la policía pueda controlar no significa que pueda impedir el goce del derecho. En efecto el control es consecuencia de lo dispuesto en el Acta Final del Acuerdo de adhesión de España al Convenio Schengen, en el que se establece la obligatoriedad de presentar, tanto españoles como extranjeros en las conexiones aéreas y marítimas entre Ceuta con otro punto del territorio nacional, la documentación acreditativa de identidad y situación regular en España. Eso es lo que hizo la Policía correctamente y eso fue lo que hizo el solicitante de asilo, presentó el documento de identidad que le había sido expedido. Pero de ahí a impedir su traslado a la península hay una gran diferencia, tal como hemos visto mas arriba."

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación implica que no procede condenar en costas respecto de las causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Estimar el recurso de apelación nº 63/2011 interpuesto por Jose Antonio contra la sentencia que se dice en los antecedentes de esta resolución la cual revocamos y en su lugar declaramos no ajustada a derecho la actuación de la Delegación del Gobierno en Ceuta objeto del presente recurso, al tiempo que procede reconocer el derecho del recurrente a gozar del derecho a la libre circulación y residencia, con la obligación de comunicar sus cambios de domicilio, al haberse admitido a trámite su solicitud de asilo y hasta tanto esta se resuelva, sin imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.