Sentencia Administrativo Nº 247/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 255/2010 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 255/2010 Sección: H

Parte apelante: Productora de Energías, S.A.

Parte apelada: Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña

S E N T E N C I A núm. 247

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. Manuel Táboas Bentanachs

D. Francisco López Vázquez

Dña. Isabel Hernández Pascual

Barcelona, a dos de mayo del dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de PRODUCTORA DE ENERGÍAS, S.A., representada por el Procurador Francisco Javier Manjarin Albert, siendo parte apelada el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, representado por el letrado de la Generalitat.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.-Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de número 1 de LLeida y en los autos de recurso ordinario número 340/2007, se dictó Sentencia de fecha 18 de mayo de 2010, con el número 105/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de PRODUCTORA DE ENERGÍAS, S.A., contra la desestimación presunta por parte del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña del recurso ordinario interpuesto por la actora contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Lleida, adoptado en sesión de fecha 4 de diciembre de 2006, denegando la autorización para la construcción de una minicentral de energía eléctrica en Camarasa. Sin costas'.

2º.-En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada y se estime el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida de 4 de diciembre de 2006, así como que se anule y deje sin efecto dicho acuerdo y que se declare el derecho de Productora de Energías S.A., a la obtención de la autorización para la instalación de una central hidroeléctrica en el río Segre, en el término municipal de Camarasa (Noguera) y se condene a la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida a otorgar la pertinente licencia, con condena en costas a la Administración Pública.

SEGUNDO.-La apelante es titular de la concesión de aprovechamiento hidráulico denominado 'Salto de la Isla', por transferencia de la anterior titular FECSA, autorizada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro el 29 de enero de 1993, según declaración no cuestionada de la sentencia apelada.

Por acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, de 20 de mayo de 1998, ya se le denegó la autorización para la construcción de la central hidroeléctrica en el tramo del río Segre a que se refiere la concesión de la que es titular. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por sentencia firme de esta misma Sala y Sección, número 288, de 22 de abril de 2004 , dictada en el recurso ordinario número 171/1999, seguido entre las mismas partes, esencialmente por las siguientes razones:

La instalación de que se trata resulta incompatible en el lugar en el que se pretende, '... al venir físicamente incluido y regulado en el Plan de Espacios de Interés Natural, Decreto 328/1992, de 14 de diciembre, así como en la Orden de 17 de octubre de 1990, de creación de reserva natural de fauna salvaje de Sant LLorenç de Montgai, cuyo artículo 2 prohíbe cualquier actividad que comporte una alteración irreversible del hábitat'.

'...Todo lo cual no viene sino a confirmar la pericial contradictoria practicada en este proceso, donde, tras constatarse la existencia de una vegetación lineal de ribera en el río Segre, así como de especies de animales como la nutria, objeto de una Orden específica de protección y conservación, se señala lo perjudicial que resultaría el remanso de la central hidroeléctrica litigiosa, en cuanto supone ocupación del hábitat de las mencionadas especies y su difícil o imposible recuperación, al aproximar las márgenes del remanso creado a la carretera de acceso que discurre muy próxima al margen izquierdo del río en el tramo de que se trata. Para finalizar constatando que el propio Estudio de Impacto Ambiental incorporado al proyecto elaborado por la actora, en su evaluación referida a la fauna, califica el impacto sobre la misma de severo, incluso después de la adopción de medidas correctoras, en referencia a hábitats de especies presentes en la zona y protegidas por directivas comunitarias, así como a la misma afectación del espacio protegido por su pérdida de calidad paisajística y de naturalidad'.

En consecuencia, la reseñada sentencia desestimó el recurso de la aquí apelante contra el acuerdo de 20 de mayo de 1998, de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, que le denegó la autorización urbanística para la construcción de la central hidroeléctrica, por plantear su ubicación en un lugar absolutamente incompatible situarse en el Espacio de Interés Natural 'Confluencia Segre - Noguera Pallaresa', incluido y regulado en el Decreto 328/1992, de 14 de diciembre; protegido por la Orden de 17 de octubre de 1990, de creación de reserva natural de fauna salvaje de Sant Llorenç de Motgai; incluido en el ámbito delimitado para la protección y conservación de la nutria, por la Orden MAB/138/2002 (DOGC de 3 de mayo de 2002), y, además, porque el Estudio de Impacto Ambiental presentado por la solicitante de la autorización calificó el impacto de la central hidroeléctrica en ese lugar como severo, incluso después de adoptar medidas correctoras.

El 24 de junio de 2000, la aquí apelante solicitó otra licencia de obras para la instalación de la central hidroeléctrica, en el mismo tramo del río Segre a que se refiere su concesión, pero en una ubicación separada unos metros de la anteriormente propuesta, que resultó suspendida por acuerdo de la Comisión Territorial de Lleida de 4 de marzo de 2002, contra el que la apelante interpuso recurso contencioso-administrativo, parcialmente estimado por esta Sección y Sala, mediante sentencia número 242/2006 , de 145 de marzo, en la que se ordenó la prosecución del expediente administrativo hasta su terminación, otorgando o denegando la licencia peticionada.

En ejecución de esa sentencia, la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida siguió el procedimiento hasta el acuerdo impugnado de 4 de diciembre de 2006, en el que se denegó la licencia solicitada.

La sentencia aquí apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Productora de Energías, S.A., contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada de esa parte, formulado contra el acuerdo de 4 de diciembre de 2006, de denegación de la licencia, por las mismas razones por las que fue desestimado por sentencia de esta misma Sección, de 22 de abril de 2004 , el recurso contencioso-administrativo de esa parte contra la anterior denegación de la licencia por acuerdo de 20 de mayo de 1998.

En esencia, la parte apelante esgrimió como fundamento de su recurso que la Comisión Territorial de Urbanismo no tiene competencia para denegar la autorización de obras por razones medioambientales, y que se había probado la compatibilidad de la instalación con su entorno natural y especialmente con las determinación del PEIN de la Confluencia Segre-Noguera Pallaresa, y de la reserva natural de fauna salvaje de Sant Llorenç de Montgay, por el dictamen pericial emitido en el procedimiento 574/2003 por el ingeniero de montes, Sr. Jose Daniel , así como por el informe pericial aportado por la apelante con su demanda, emitido por el ingeniero de montes Dr. Paulino , el primero de los cuales concluyó '...coincidimos con la conclusión del estudio de evaluación del impacto ambiental en considerar que el impacto será moderado si se aplican las medidas correctoras propuestas y se sigue el plan de vigilancia ambiental de las mismas', '...podemos considerar correcta la calificación de moderado que consta en el Estudio de Impacto Ambiental de fecha 23 de marzo de 2000, redactado por el ingeniero de montes, Sr. Rodolfo si se aplican las medidas correctoras y se sigue el plan de vigilancia ambiental propuesto en el mismo documento'. El segundo perito informó que '...la clasificación del impacto ambiental provocado por la minicentral objeto del informe tiene que evaluarse como 'moderado-compatible', ya que con las medidas correctoras previstas en el Estudio de Impacto Ambiental la recuperación de las condiciones iniciales del medio sólo exigirán un período de tiempo aceptable y en ningún caso ello supondrá la pérdida permanente e irreversible de las condiciones ambientales iniciales'. También se consideró probada la compatibilidad de las obras con las características del suelo por el estudio de impacto ambiental del proyecto de obras, elaborado por el ingeniero Sr. Rodolfo , según el cual, '... evaluado el proyecto de construcción (...) se considera este proyecto moderado si se aplican las medidas correctoras propuestas y se sigue el plan de vigilancia ambiental de las mismas', afirmando que, por todo ello, queda probado que el impacto de construcción de la central hidroeléctrica es moderado y por lo tanto no se puede denegar la autorización por motivos medioambientales.

Así, pues, básicamente son dos los motivos de apelación. Por una parte, la falta de competencia de la Comisión Territorial de Urbanismo para denegar la autorización para la construcción de una central hidroeléctrica en la confluencia de los ríos Segre y Noguera Pallaresa por razones medioambientales y no de utilidad pública e interés social, y la calificación como moderado, si se aplican medidas correctoras y se sigue el plan de vigilancia ambiental, del impacto de la construcción en el medio, lo que al entender de la apelante impedía denegar la autorización para la construcción de la central hidroeléctrica.

TERCERO.-La central hidroeléctrica proyectada por la apelante se pretende construir en el ámbito del Espacio de Interés Natural 'Aiguabarreig Segre-Noguera Pallaresa'.

El artículo 13.1 del Decreto 328/1992, de 14 de diciembre , que aprobó el Plan de Espacios de Interés Natural, en redacción vigente a la fecha de solicitud de la licencia de obras, disponía que 'en los espacios delimitados por el Plan se aplica de una manera preventiva el régimen del suelo fijado por los artículos 127 y 128.1 del texto refundido de la legislación urbanística vigente en Cataluña (Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio )', añadiendo en su segundo párrafo que 'los espacios incluidos en el Plan que el planeamiento urbanístico haya calificado como sistemas de espacios libres, zonas verdes o similares, en ningún caso podrán ser objeto de usos o transformación que no resulten congruentes con su naturaleza de espacio natural'.

Por su parte, la Orden de 17 de octubre de 1990, por la que se declara la Reserva Natural de Fauna Salvaje de Sant LLorenç de Montgai, términos municipales de Camarasa y Os de Balaguer, en cuyo ámbito se pretende emplazar la central hidroeléctrica, dispone en su artículo 2.1 que 'en esta reserva natural queda prohibida la eliminación y la modificación de la vegetación, el vertido de residuos y productos contaminantes y cualquier actividad que comporte una alteración irreversible del hábitat'.

La Orden MAB/138/2002, de 22 de marzo, que aprobó el Plan de conservación de la nutria, que también protege la zona en la que se proyecta la central hidroeléctrica, dispone en su artículo 8, lo siguiente:

Se promoverán fórmulas de colaboración con el fin de impulsar la implantación de las medidas siguientes:

Los nuevos embalses, minicentrales hidroeléctricas y otras a) infraestructuras que puedan constituir una barrera que aísle las poblaciones de nutria entre sí, tienen que contar con pasos que permitan el acceso fácil y efectivo de los individuos aguas arriba y aguas abajo de la barrera. Siempre que sea técnicamente posible, las obras de paso serán completadas con escalas de peces u otros sistemas destinadas a idéntica finalidad.

Las centrales hidroeléctricas de nueva construcción tienen que adoptar b) medidas que impidan la entrada de nutrias, con el fin de prevenir los accidentes en su interior.

Las estructuras viales de nueva construcción que atraviesen o estén c) situadas a menos de 10 metros de los cursos y masas de agua relacionados en el artículo 2 de la Orden tienen que habilitar estructuras que permitan el paso de las nutrias y que impidan el atropello de éstas en los puntos peligrosos.

Como se anticipó, por sentencia de esta Sección y Sala, número 288, de 22 de abril de 2004 , ya se desestimó un recurso contencioso- administrativo contra otro acuerdo de denegación de la autorización para la instalación de la central hidroeléctrica por la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, de 20 de mayo de 1998.

Según el dictamen del perito ingeniero de montes, D. Jose Daniel , emitido en el recurso ordinario número 574/2003, seguido ante esta misma Sección, que fue estimado en parte por sentencia número 242, de 14 de marzo, que anuló el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Lleida de 4 de marzo de 2002, ordenando a dicha Comisión la continuación del expediente hasta su terminación, concediendo o denegando la autorización solicitada, en el proyecto respecto del que se denegó la autorización recurrida por la apelante, la central se ubica a 40 metros, aguas abajo, del puente del Pastor, en la carretera C-147, mientras que el anterior proyecto se localizaba a unos 60 metros aguas arriba de este puente. Por tanto, del proyecto al que se le denegó la autorización por acuerdo confirmado en sentencia firme, en atención a que el impacto en el medio se calificó como severo en el Estudio de Impacto Ambiental presentado en el proyecto, al proyecto a que se refiere el acuerdo denegatorio que ahora se impugna, la ubicación de la central hidroeléctrica ha sido desplazada unos 100 metros dentro del mismo Espacio de Interés Natural.

La Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, denegó la autorización solicitada por la apelante, en atención a la declaración de impacto ambiental desfavorable de la Ponencia Ambiental del Departamento de Medio Ambiente de 22 de junio de 2001, según la cual, '...incluso con las medidas correctoras señaladas en el estudio de impacto ambiental, representa un efecto negativo, notable, permanente e irreversible sobre el espacio de interés natural ... por lo cual, el impacto del proyecto se califica de crítico'.

En el dictamen se analiza el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental redactado el 23 de marzo de 2000 por el ingeniero de montes Don. Rodolfo , admitiendo lo siguiente en la respuesta a la pregunta I):

'7. En el estudio los impactos sobre la hidrología, la fauna y la vegetación se consideran severos.

Los impactos sobre la geología y morfología y sobre el paisaje, moderados'.

No obstante lo cual, el perito concluyó que, en el Estudio de Evaluación Ambiental, el impacto se considera moderado, siempre que se apliquen las medidas correctoras propuestas y se siga el plan de vigilancia ambiental de las mismas.

Como es de ver, la valoración como impacto moderado se refiere al conjunto de las repercusiones medioambientales del proyecto, pero es severo, lo que supone, según el mismo dictamen, que, 'aun con estas medidas la recuperación exige un período de tiempo considerable', respecto de la hidrología, la fauna y la vegetación.

Defiende la parte apelante, que, calificado como moderado el impacto de la construcción de la central hidroeléctrica sobre el medio, debe autorizarse su construcción por razones de utilidad pública e interés social.

El acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida, de 4 de diciembre de 2008, que denegó la autorización de obras para la construcción de la minicentral hidroeléctrica en el río Segre, justificó esta decisión en atención a que las Normas Subsidiarias del Planeamiento, aprobadas en sesión de 20 de noviembre de 1996, clasificaban el suelo como no urbanizable con la calificación de área de protección de interés ecológico, PEIN Aiguabarreig Segre-Noguera Pallaresa, clave 9.2, y por la valoración que hizo de los intereses sociales concurrentes en el caso, por una parte 'la necesaria producción de energía a partir de fuentes renovables', y de otro lado 'la salvaguarda del entorno natural y la protección del medio ambiente', ponderando que 'la obtención de energía a partir de fuentes renovables no es exclusiva de una intervención de esta tipología, la construcción de minicentrales eléctricas, ni es exclusiva de este lugar, pues es posible desarrollar dichas actividades en otros lugares', frente a lo cual, '...los valores naturales que motivan la inclusión de este paraje en el Plan de Espacios de Interés Natural y la configuración de un paisaje de singular belleza natural son inherentes a las condiciones físicas propias de este lugar, y, como tales, no son repetibles', razón por la cual, consideró 'prevalente por el interés público general la protección del entorno natural y del medio ambiente, en coherencia con la resolución de la Ponencia Ambiental del órgano competente en materia medio ambiental, que es desfavorable en tanto que considera que representa un efecto negativo, notable, permanente e irreversible sobre el espacio de interés natural y califica el impacto de crítico'.

Como es de ver, de la fundamentación del acuerdo, la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida denegó la autorización solicitada por la apelante al apreciar que la utilidad pública o interés social de la minicentral hidroeléctrica no tenía la entidad suficiente para justificar su emplazamiento en el lugar propuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 1 b) del Decreto Legislativo 1/1990 , que aprobó el texto refundido de la legislación vigente en Cataluña, aplicable por razones temporales al acuerdo recurrido, habida cuenta que la producción de energía podía conseguirse por otros medios y en otros lugares, frente a las cualidades naturales y paisajísticas irrepetibles del lugar de emplazamiento.

La Comisión Territorial de Urbanismo no se extralimitó en su competencia, pues, como resulta claramente de la motivación de su acuerdo, ponderó la utilidad pública e interés social de la instalación para justificar su denegación por las razones ya expuestas, las cuales se aprecian como conformes a derecho, toda vez que la utilidad pública e interés social de las obras no es un valor absoluto, sino relativo en atención a las cualidades del medio en el que se pretende emplazar, no siendo tampoco un valor absoluto la calificación del impacto sobre el medio, pues, desde una y otra perspectiva, debe tomarse en consideración el nivel de protección del suelo, y exigirse una mayor utilidad pública e interés social en las obras a realizar en un suelo especialmente protegido, como es el caso, ubicado en el Espacio de Interés Natural de Aiguabarreig Segre-Noguera Pallaresa, y sometido, entre otras, a las medidas de protección referidas anteriormente de Reserva Natural de Fauna Salvaje de Sant Llorenç de Montgai, y Plan de protección de la nutria.

No habiéndose desvirtuado por la prueba practicada que el interés social por la producción de energía mediante la minicentral que se pretende construir sea de una entidad tal que justifique su ubicación en el concreto espacio especialmente protegido, habida cuenta que, como valoró la Comisión Territorial de Urbanismo, puede emplazarse en otro lugar, no siendo atendible el argumento de la apelante de que su concesión sólo le autoriza a construirla en ese ámbito, ya que este es un interés particular, y no social, pues para el interés social carece de trascendencia que la central se construya en ese lugar o en otro fuera del espacio especialmente protegido, siendo, sin embargo, de interés social la protección de ese específico lugar, como así se razona por la Comisión Territorial de Urbanismo en el acuerdo impugnado.

De igual forma la entidad del impacto sobre el medio debe valorarse en función de la especial protección del suelo, por lo que el impacto, calificado por el perito como moderado en su conjunto, pero valorado como severo para la hidrología, fauna y vegetación en el Estudio de Impacto Ambiental, por apreciarse que la recuperación del impacto exige un período de tiempo considerable, podría justificar, en su caso y en atención a las concretas circunstancias que pudieran concurrir, la autorización de obras en un suelo no urbanizable ordinario, sin ninguna protección especial, pero no la aconseja en un suelo no urbanizable de espacial protección, y mucho menos en suelo incluido en el ámbito de un Espacio de Interés Natural, y protegido por otros instrumentos, y así resulta de lo dispuesto en el artículo 128.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , conforme con el cual, 'los espacios que por sus características según el Plan General deban ser objeto de una especial protección a los efectos de esta Ley, no podrán ser dedicados a utilizaciones que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se quiera proteger', lo que acontecería en este caso, en el que la construcción de la minicentral transformaría el suelo que hoy es hábitat y reserva de especies protegidas, como es el caso de la nutria.

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal ha de reiterar los argumentos de su sentencia de 22 de abril de 2004 , en la que se fundamentó la sentencia apelada para desestimar el recurso contencioso-administrativo de la apelante, y por tal razón, desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de 'PRODUCTORA DE ENERGÍAS, S.A., contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de LLeida, dictada en el recurso ordinario número 340/2007.

2ºCondenar a la apelante al pago de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.