Sentencia Administrativo Nº 247/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 117/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 117/2014

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentin Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 247/2014

En la ciudad de Logroño a 16 de octubre de 2014.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el Nº 117/2014, sobre EXTRANJERIA, a instancia de D. Carlos Jesús , representado y defendido por la Letrado Dª PILAR TORRES BOSCO, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN LA RIOJA representado y asistido por el SR. ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso P.O. sentencia, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: '1º.- Desestimo el recurso. 2º.- Declaro ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada. 3º.- Con imposición de costas hasta 50 euros de límite'

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación por la parte recurrente.

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15 de octubre de 2014, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita la revocación de la sentencia y que se revoque la resolución impugnada por los siguientes motivos: Infracción del artículo 15 del RD 240/2007 , principio de proporcionalidad; vulneración del derecho a la familia y vulneración del artículo 14 de la CE .

SEGUNDO. Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1º.- Dicho ciudadano extranjero, cónyuge de una ciudadana española, se encontraba interno en el Establecimiento Penitenciario de Logroño.

2º.- Según el certificado del Registro Central de Penados le constan los siguientes antecedentes:- Condenado mediante sentencia de fecha 21/01/2010 de la Audiencia Provincial de Pamplona a las penas de 7 años y 6 meses de prisión y accesorias por la comisión de un delito de asesinato y de 1 año de prisión y accesorias por la comisión de un delito de tenencia de armas sin licencia.

3º.- Por resolución de fecha 07/01/2013 de la Oficina de Extranjería de Logroño ha sido denegada la Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitado por el interesado.

TERCERO.- La normativa aplicable es lo dispuesto en el art 15 del Real Decreto 240/2007 : Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.(....)

2.- La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a. Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b. Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c. No podrá ser adoptada con fines económicos.

d. y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

El juez de instancia establece ' La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ ha establecido en relación con los nacionales de terceros países residentes en España la siguiente doctrina .......Todo lo anterior permite calificar la presencia del actor en España como amenaza real, actual y suficientemente grave, susceptible de generar legítimamente el deber de practicar la expulsión por la Autoridad ya que los derechos de residencia y trabajo de extranjeros no constituyen una categoría absoluta que impida su expulsión habiendo dicho este Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Logroño en Sentencia de 24-11- 2008, PA 437/2007, que tales derechos no son ni ilimitados ni absolutos y que se encuentran sometidos a los límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como 'la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito.' ( art. 8-2 Convenio de 4-1-50 )'

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 indica que las medidas de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. De este modo, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público ( sentencia Bouchereau, antes citada, apartado 28 , y de 19 de enero de 1999 , Calfa, C-348/96, Rec. p. I-11, apartado 24.45. ) Por su parte, el Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias, antes citadas, Rutili, apartado 27; Bouchereau, apartado 33; Calfa, apartado 23 , y de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I- 5257, apartados 64 y 65).46. En consecuencia, según jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (sentencias, antes citadas, Rutili, apartado 28; Bouchereau, apartado 35, y Orfanopoulos y Oliveri, apartado 66). La Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2010, caso TsaKouridis (C-145/09 ) consideró la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada que estaba comprendida dentro del concepto ' motivos imperiosos de seguridad pública'.

Es necesario señalar que no acertada la argumentación del juzgador de instancia en cuanto al criterio señalado por el juzgador (aplicación a nacionales de terceros países) porque nos encontramos ante un ciudadano que le es aplicable el régimen comunitario por estar casado con una ciudadana nacionalizada española, y en consecuencia tal y como señala el procedimiento administrativo y el acto administrativo impugnada le es de aplicación el artículo 15.1 del RD 240/2007 .

La parte apelante sostiene, en primer lugar-Infracción del artículo 15 del RD 240/2007 - que el hecho de haberle otorgado por parte de la Delegación de Gobierno autorización para trabajar por cuenta ajena inicial es suficiente para reconocer la existencia de arraigo y que no constituye un peligro real , actual y suficientemente grave, tal motivo no puede prosperar porque los delitos que ha cometido (cómplice de asesinato y tenencia ilícita de armas) por lo que se le han impuesto las penas de 7 años y seis meses de prisión y un año de prisión , respectivamente, determinan por ser una amenaza real y efectiva, y además es un delito cuyo bien jurídico es la vida de las personas, y de los mas gravemente penados en el C. Penal, y el hecho de que se le ha concedido una permiso de trabajo hasta el cumplimiento de condena, no determina por si mismo que constituya una conducta merecedora de exclusión de la expulsión porque el tiempo anterior ha estado en prisión, y por tanto tal autorización de trabajo está relacionada con el cumplimiento de la condena (libertad condicional).

En segundo lugar, sostiene que no es proporcional la sanción de expulsión y que debería imponerse la de multa, tal y como se ha razonado en el párrafo anterior, la comisión de un delito de asesinato y un delito de tenencia ilícita de armas, es suficiente para concluir que tales delitos constituyen una amenaza real a la convivencia de los ciudadanos.

En tercer lugar, vulneración del derecho a la familia y vulneración del artículo 14 de la CE , no existe vulneración del derecho a la familia, porque la existencia de un hijo y su relación familiar no excluyen la premisa de la resolución administrativa (peligro real e inminente), y por otra parte no se produce la infracción del artículo 14 de la C:E , porque se produce la expulsión valorando las circunstancias personales del apelante.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida pero por otra argumentación jurídica.

CUARTO. Al confirmarse la sentencia recurrida por otra argumentación jurídica conforme al artículo 139.2 de la LJCA no procede la imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, del o que como Secretario de la misma, doy fé.