Sentencia Administrativo Nº 247/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 36/2010 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00247/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso número 36 de 2010-

S E N T E N C I A Nº 247 de 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE :

D. Eugenio A. Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

D. Fernando García Mata

D. Emilio Molins García Atance

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En Zaragoza, a veintidós de abril de 2015.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 155 de 2013 , seguido entre partes; como demandante la mercantil 'EVALSA 97, S.L.' , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Hernández Hernández y asistida por el Abogado don Francisco Javier Hernández Hernández; como Administración demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Es objeto de impugnación la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón, Sala Segunda, dictada el 26 de noviembre de 2009 que acuerda estimar en parte las reclamaciones acumuladas nº 50/717/06 y 50/718/06 y anula la liquidación y la sanción por el impuesto de sociedades de la mercantil 'Evalsa 87, S.L.' correspondiente a los ejercicios de 1999 a 2002, debiendo ser sustituidos tales acuerdos por otros en los términos que se razonan en dicha resolución.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : 137.446,34 euros.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en fecha 25 de enero de 2010, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia. Previa la admisión a trámite del recurso por la Sala y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar el recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que se declare:

a).- La prescripción del derecho de la Administración Tributaria para liquidar el Impuesto de Sociedades de la sociedad mercantil EVALSA 97, S.L., correspondiente a los ejercicios fiscales 1999 y 2000.

b).- Subsidiariamente, la no adecuación a derecho del Acta de Liquidación del Impuesto de Sociedades de la citada sociedad mercantil, correspondiente a los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002, de fecha 9 de enero de 2006, notificada el siguiente día 11 de enero, así como de la resolución recaída en el expediente sancionador incoado a consecuencia del anterior, de la misma fecha.

Liquidación y sanción que deberán ser anuladas.

Y, en consecuencia, se condene a la Administración Tributaria Estatal demandada a:

1º.- Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º.- Al pago de la totalidad de las costas y tasas de este juicio,en el caso de que se estime temeridad o mala fe.

SEGUNDO .- La Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda solicitando la inadmisión de la demanda o, en su defecto, la íntegra desestimación de la misma.

TERCERO.- La parte recurrente solicitó en fecha 2 de noviembre de 2010 que se ampliara el recurso a dos resoluciones de 29 de septiembre de 2010 de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección en cuya virtud se ejecutó la resolución del TEARA de 26 de noviembre de 2009. La petición fue desestimada por auto de 22 de marzo de 2011.

CUARTO.- Recibido el procedimiento a prueba, se practicó pericial contable de designación judicial por auditor-censor jurado de cuentas. Y tras evacuarse por las partes el trámite de conclusiones, se celebró votación y fallo el día señalado, 15 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora impugna la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Aragón, Sala Segunda, dictada el 26 de noviembre de 2009 que acuerda estimar en parte las reclamaciones acumuladas nº 50/717/06 y 50/718/06 y anula la liquidación y la sanción por el impuesto de sociedades de la mercantil 'Evalsa 87, S.L.' correspondiente a los ejercicios de 1999 a 2002, debiendo ser sustituidos tales acuerdos por otros en los términos que se razonan en dicha resolución.

SEGUNDO.- La primera cuestión que procede analizar es la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el art. 69.b) de la Ley Jurisdiccional que alega la defensa de la Administración en su escrito de contestación a la demanda, por no haberse aportado conforme al art. 45.2.d) de la Ley el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.Se expone que tal previsión es perfectamente aplicable no solo a las Corporaciones o Instituciones, sino también, en la nueva Ley Adjetiva de 1998, a las personas jurídicas.

La parte actora presenta con el trámite de conclusiones un escrito del administrador solidario -y poderdante- de EVALSA 97, S.L. en el que expone que la decisión de interponer recurso contencioso-administrativo fue adoptada por ese mismo Administrador como órgano competente de la referida mercantil conforme a lo dispuesto en los estatutos vigentes.

La parte demandada no niega que esta facultad corresponda estatutariamente a dicho administrador. Lo que expone en conclusiones es que la autorización se ha presentado extemporáneamente, transcurrido el plazo de 10 días previsto en el art. 138.1 LJCA .

Este precepto, al igual que el art. 45.3 de la Ley procesal prevé el referido plazo de subsanación, conferido en este último por el Secretario judicial y genéricamente, como plazo subsanatorio, en el primero de los preceptos citados.

La Sala considera que procede desestimar la causa de inadmisión alegada.

Al examinar el problema de la presentación del acuerdo societario para litigar el Tribunal Supremo ha declarado recientemente (sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, S 27-1-2015, rec. 3939/2012 ): En numerosas sentencias de esta Sala y Sección, como, a título de muestra (y por citar una de las últimas), la de 28 de mayo de 2012 (recurso de casación num. 3875/2010 ), hemos dicho que el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso ---que es el de autos--- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para la parte recurrente una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución .

La aplicación al caso de la anterior doctrina, constando la oposición de la demandante a la causa de inadmisión formulada por la parte demandada, y presentando al tiempo la recurrente el acuerdo formal de interposición del recurso por el Administrador solidario de la mercantil, Administrador que actúa en el ámbito propio de sus facultades estatutarias según resulta de la copia de los estatutos acompañada con la demanda, procede considerar subsanado el eventual defecto que pudiese ser advertido en la inicial presentación del recurso, ya que tal subsanación se hizo sin ser siquiera la parte requerida al efecto por el Tribunal.

TERCERO.- La parte recurrente invoca en primer lugar la prescripción del derecho de la Administración Tributaria a liquidar el impuesto sobre sociedades por los ejercicios 1999 y 2000. Invoca al efecto el art. 31 quárter del Real Decreto 939/1986, de 25 de diciembre , en la redacción vigente a fecha 3 de marzo de 2004, y sostiene que desde la misma en que tuvo lugar el inicio de las actuaciones hasta su conclusión el 9 de enero de 2006, por acuerdo notificado el 11 de enero de 2006, transcurrieron 679 días y se produjo una interrupción injustificada durante más de seis meses. Alega también el art. 29. nº 1 y 3, de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes . Destaca en concreto un primer parón desde el 3 de junio de 2004 -hasta entonces la parte considera que hubo cierta continuidad en las actuaciones- hasta la diligencia nº 12 de 21 de diciembre de 2004, lo que dio lugar a una interrupción de 6 meses y 18 días; un segundo parón hasta los días 6 y 28 de junio de 2005 -folios 708 ss del expediente-, con cinco meses y quince días de interrupción; y un tercer parón hasta el 11 de enero de 2006 en que se produce la notificación del acto de liquidación, lo que da lugar a una interrupción de 6 meses y trece días. Se reprocha que desde el 3 de junio de 2004 al 11 de enero de 2006 no hay prácticamente actividad alguna. Se defiende en la demanda que el 3 de junio la actuaria había tenido acceso a todas las partidas más importantes que podían afectar a la determinación de la liquidación. Reprocha que se solicitara documentación correspondiente al ejercicio de 2003 no afectado por la inspección, en concreto en la diligencia de 3 de junio de 2004 y en la de 21 de diciembre de 2004.

La defensa de la Administración se opone a la alegación de prescripción y expone que ha existido una clara reticencia de los administradores a ser notificados y a remitir la documentación que les era requerida en cada momento. Detalla en este sentido distintas actuaciones documentadas en el expediente que evidencian la omisión por la parte de justificantes y documentos de la mercantil -movimientos de la cuenta de socios, gastos, libros mayores, abono de nóminas, etc. Y niega que el requerimiento de información se limitara únicamente a datos correspondientes al ejercicio de 2003, constando reseñada reiteradamente la falta de documentación requerida con anterioridad.

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, en sentencia de 18 Jun. 2012 es posible señalar las características que debe reunir un acto de la Administración para que pueda tener eficacia interruptora. Así, «sólo interrumpe el plazo de prescripción la actividad administrativa en la que concurran las siguientes notas: 1ª) actividad real dirigida a la finalidad de la liquidación o recaudación de la deuda tributaria; 2ª) que sea jurídicamente válida; 3ª) notificada al sujeto pasivo; 4ª) y precisa en relación con el concepto impositivo de que se trata» [entre otras, sentencias de 11 de febrero de 2002 (casación 7625/96 , FJ 3 º), 17 de marzo de 2008 (casación 5697/03 , FJ 6 º), 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/04 , FJ 6 º), 26 de noviembre de 2008 (casación 4079/06 , FJ 3 º), 22 de diciembre de 2008 (casación 4080/06, FJ 3 º) y 6 de abril de 2009 (casación 5678/03 , FJ 4º)].

Lo anterior significa que sólo son capaces de interrumpir la prescripción los actos tendencialmente ordenados a iniciar o a proseguir los respectivos procedimientos administrativos o que, sin responder a la mera finalidad de esa interrupción, contribuyan efectivamente a la liquidación, la recaudación o la imposición de sanción en el marco de impuesto de que se trate [ sentencias de 13 de enero de 2011 (casación 164/07, FJ 3º.A ) y 29 de abril de 2011 (casación 4721/06 , FJ 3º)]; por el contrario, debe prescindirse de aquellas actuaciones que resulten puramente dilatorias, como las que se limitan a dejar constancia de un hecho evidente, a anunciar la práctica de actuaciones futuras, a recoger la documentación presentada sin efectuar valoración alguna o a reiterar la solicitud de una documentación que ya obra en el expediente [ sentencias de 11 de febrero de 2002 (casación 7625/96 , FJ 3 º), 29 de junio de 2002 (casación 3676/97 , FJ 2 º), 17 de marzo de 2008 (casación 5697/03 , FJ 6 º), 28 de abril de 2008 (casación 7719/02 , FJ 3 º), 23 de junio de 2008 (casación 1514/03, FJ 3 º) y 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/04 , FJ 6º)].

Por otra parte el Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que no cualquier acto realizado en el seno de un procedimiento de comprobación e inspección tendrá eficacia interruptiva de la prescripción, sino exclusivamente los tendencialmente ordenados a iniciar o proseguir los respectivos procedimientos administrativos o que, sin responder meramente a la finalidad de interrumpir la prescripción, contribuyan efectivamente a la liquidación, recaudación o imposición de sanción en el marco del Impuesto controvertido. De esta forma, carecen de tal eficacia interruptiva las llamadas 'diligencias argucia', en cuya base subyace una idea esencial consistente en conceptuar como 'acción administrativa' aquella que realmente no tiene el propósito de determinar la deuda tributaria en una relación de causa a efecto sino, simplemente, evitar los perniciosos efectos que para la Administración puede acarrear el incumplimiento de los plazos legales correspondientes- TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, S de 13 Nov. 2014 -.

En el supuesto que nos ocupa la resolución impugnada razona que la interesada formuló alegaciones el 14 de julio de 2005 a las que adjuntó diversa documentación, entre ella varias facturas de costes correspondientes a la promoción de Paseo de Ruiseñores nº 37, afirmando que alguna de ellas ya había estado en poder de la Inspección. Que el Inspector Regional dictó liquidación el 9 de enero de 2006 modificando la propuesta del acta, entre otras razones por admitir la justificación de costes correspondientes a la promoción de Paseo de Ruiseñores nº 37, a partir de facturas aportadas el 14 de julio de 2005. Y se concluye que del 25 de marzo de 2004 al 14 de julio de 2005 puede considerarse que existe una dilación imputable al contribuyente, ya que durante este periodo solicitudes concretas de documentación a la interesada no fueron íntegramente cumplimentadas como exige el art. 31 bis.2 del Reglamento, en particular, para el 25 de marzo de 2004 se habían solicitado extractos bancarios correspondientes a movimientos efectuados por el obligado tributario y los correspondientes al año 2003, no fueron aportados. Y para el 6 de abril de 2004 se habían solicitado justificantes de costes correspondientes a la promoción de Paseo de Ruiseñores nº 37, fecha en la que solo se aportaron una parte de ellos; el resto se entregó a la Inspección los días 19 de mayo y 1 de junio de 2004 y 14 de julio de 2005, sin haberse ofrecido una explicación razonable de las causas de dicha dilación que, por tanto, debe entenderse imputable al contribuyente. Por todo ello se considera que no procedía declarar la prescripción.

De lo actuado se evidencia que la parte recurrente realiza una alegación parcial e incompleta de lo acontecido en el ámbito administrativo.

En efecto, desde el inicio de la actuación inspectora a la parte le fue requerida distinta información relevante para la práctica de la liquidación cuya aportación la obligada tributaria fue demorando en el tiempo, motivando con tal proceder el retraso en la resolución del expediente.

Así, en la diligencia 2 del 16 de marzo de 2004 se requiere la aportación de los libros mayores de la sociedad correspondientes a los ejercicios a que alcanzan las actuaciones y una relación expresiva de cuentas bancarias del obligado tributario y la totalidad de movimientos de cada una de ellas.

En la de 25 de marzo de 2004 se solicitan, entre otros, los justificantes de préstamos hipotecarios, los de adquisición del solar, los justificantes acreditativos de los movimientos de las cuentas, los justificantes de adquisición y venta de edificaciones en Palencia.

En la diligencia de 1 de junio de 2004 se reitera la solicitud de aportación documental referida, entre otras a justificantes de cantidades abonadas por gastos de personal y profesionales, importes retenidos por tales pagos, justificantes de movimientos de cuenta con detalle del origen de fondos que se ingresan o salen de la cuenta, libros mayores, etc.

El 3 de junio de 2004 se reitera la falta de aportación de la mayoría de la documentación expresada el día 1 de junio. Y se cita a la parte para el 7 de junio de 2004.

Obra comunicación de la Inspección de Tributos de 29 de noviembre de 2004 detallando que el obligado tributario no ha comparecido ante las oficinas de la Inspección, ni se ha entregado documentación alguna requerida en las dos diligencias anteriores, por lo que persiste la dilación imputable al mismo. Y se acuerda citarlo para el 21 de diciembre de 2004, reiterando la exigencia de aportación documental incumplida. Consta recibido el original el 1 de diciembre de 2004.

El 21 de diciembre de 2004 se constata que no se aporta la totalidad de los movimientos de la cuenta de la sociedad. Y no se aporta contrato de préstamo al obligado tributario, quedando pendiente de comunicar la Inspección la fecha y hora, si bien el obligado tributario o su representante podrán comparecer en cualquier momento a efectos de aportar documentacióny se menciona de nuevo la necesidad de aportación documental anteriormente solicitada -folios 543 ss de la caja 3 del expediente-.

La Inspección acordó citar al obligado el día 18 de mayo de 2005 tras constatar por diligencia del 4 de mayo de 2005 que no había presentado documentación alguna. El 18 de mayo, pese a estar debidamente citada, la mercantil no compareció en las dependencias de la Inspección. El 2 de junio de 2005 se acordó dar por terminadas las actuaciones y abrir el trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución y se acordó emplazar al obligado tributario para la firma de las correspondientes actas el día 28 de junio de 2005.

El 3 de junio de 2005 Esmeralda rechazó firmar la notificación ni hacerse cargo de nada. Esta situación se reiteró el 8 de junio de 2005.

Con fecha 28 de junio de 2005 se suscribieron actas de disconformidad.

El 15 de julio de 2005 la parte presentó escrito de alegaciones con el que acompañó nueva documentación referente a los extremos controvertidos que no había sido aportada con anterioridad. Entre otras, facturas y justificantes de partidas de 1999 y un auto de 10 de mayo de 1999 del procedimiento 420/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zaragoza referente a la adjudicación a la mercantil de tres fincas situadas en Palencia. Como se señala en la resolución impugnada, consta que en la liquidación final de 9 de enero de 2006 se modificó la propuesta del acta al admitir la justificación de costes correspondientes a la promoción de Paseo de Ruiseñores 37 a partir de las facturas aportadas el 14 de julio de 2014. Dicho escrito de alegaciones y nueva documentación dio lugar a una ampliación de actuaciones, con devolución del expediente al actuario que incoó el acta para que en tres meses completara los datos correspondientes a las cuestiones suscitadas.

En definitiva, de lo actuado se constata, tal y como señala la resolución impugnada, que desde el 24 de marzo de 2004 al 14 de julio de 2005 se han producido sucesivas demoras imputables al contribuyente por no presentar los requerimientos de documentación que le fueron realizados, sin ofrecer una explicación razonable de las causas de dicha dilación. A lo que cabe añadir en cuanto a los tres parones que detalla el recurrente, que en ninguno de ellos transcurrió el plazo de seis meses de interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras, tal y como se ha detallado anteriormente, porque las actuaciones de comprobación y requerimiento de documentos fueron sistemáticamente incumplidas o cumplidas defectuosamente por la mercantil, causando la demora que ahora se invoca para solicitar la prescripción de las actuaciones.

CUARTO.- En cuanto al fondo de las liquidaciones practicadas, la recurrente reitera su disconformidad con la minoración que realiza la Administración de la valoración de las existencias a tenor de lo dispuesto en el art. 14.1 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades .

En concreto, en la resolución impugnada se razona que debe atribuirse el carácter de liberalidad a los gastos siguientes:

- Los causados por Estudios Cave, S.L. que son pagos mensuales por el alquiler de una plaza de garaje en Madre Rafols 2, de Zaragoza, sin que conste ninguna relación directa o indirecta de dicha localización con la actividad de la sociedad cuyo domicilio social estaba en Tenor Fleta 57B Zaragoza, y la única promoción que desarrollaba en Pº de Ruiseñores 37 de Zaragoza.

- Los causados por Heraldo de Aragón, S. A. corresponden a una suscripción periódica y a 'Viajar por Aragón' dirigidos a Pº de Pamplona 23-3º izda de Zaragoza donde no consta que haya existido ninguna oficina de la sociedad, ni ninguna relación directa o indirecta de dicha localización con la actividad de la sociedad.

- Los causados por Telefónica, S. A. se refieren a un teléfono fijo en Pº de Pamplona 23-3º izda de Zaragoza, donde no consta que haya existido ninguna oficina de la sociedad, ni ninguna relación directa o indirecta de dicha localización con la actividad de la sociedad.

A esta exclusión la parte opone que desde mediados del año 2000 y hasta finales de 2002 la sociedad dispuso de un despacho en el Paseo de Pamplona nº 23 por ser más céntrico que su domicilio social -la promoción no se hallaba acabada y no podía ubicarse en la misma- y más representativo desde un punto de vista comercial. Y esta circunstancia se acredita por el hecho de poseer un teléfono fijo a nombre de la sociedad mercantil inspeccionada. Y la plaza de aparcamiento se alquiló con esa misma finalidad. Se sostiene, en fin, la existencia de una oficina de gestión independiente de la sede social.

Sobre esta alegación, negada por la Administración y rechazada en el escrito de contestación a la demanda, se ha practicado prueba pericial sometiendo a la perito a la pregunta de si la sociedad mercantil tuvo abierto un despacho en el Paseo de Pamplona 23, 3º izda y arrendada una plaza de aparcamiento en el Edificio 'Aída', a lo que se contesta que la perito no ha podido obtener evidencia en relación al pago del arrendamiento del despacho indicado, si bien se admite la existencia de una línea telefónica en dicho domicilio y una suscripción del Heraldo de Aragón, y se detallan los importes del arriendo de la plaza de aparcamiento.

El resultado de esta prueba no permite entender desvirtuados los razonamientos de la resolución impugnada porque no se justifica suficientemente la actividad de la sociedad en la alegada oficina de gestión, cuyo título de ocupación se desconoce, más allá de la mera titularidad de una línea telefónica y de dos suscripciones de prensa, en una ubicación distinta de la sede social, tal y como acertadamente se argumenta por el TEARA. Y tampoco, por estas mismas razones, se pueden considerar gastos deducibles los correspondientes al alquiler de una plaza de garaje ubicada en lugar distinto tanto de la sede social como incluso de la supuesta oficina de gestión de la mercantil.

QUINTO.- A continuación se plantea el problema de las rentas no declaradas apreciadas por la Inspección. En la resolución del TEARA se alude al art. 140 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades y a la doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central que lo interpreta, y se indica que el acta inpectora recoge la consideración de determinados ingresos bancarios con contrapartida en la cuenta contable 553, cuenta corriente con socios y administradores, como rentas presuntas no declaradas, aquellas respecto a los que no se ha aportado documentación justificativa que acredite fehacientemente la pretendida deuda con socios-administradores. Y se expone que después de la firma del acta y en los dos plazos de alegaciones, la mercantil ha aportado pretendidos justificantes de los apuntes contables en el Haber de la cuenta corriente con socios y administradores, habiendo rechazado la Administración genéricamente la eficacia de esos pretendidos medios de prueba, lo que al entender del TEARA no resulta correcto, lo que le lleva a analizar detalladamente los pretendidos medios de prueba.

Y en el análisis de los mismos razona:

1.- El 12 de febrero de 1999 existe una transferencia de la sociedad Europea de Construcciones Urbanas, S.L. a favor de Evalsa por importe de 990.609 pts. La interesada afirma que el Administrador era socio de aquella, lo que no queda acreditado en forma alguna, y no consta la causa del movimiento financiero, por lo que no queda justificada la pretendida deuda con socios/administradores.

La parte recurrente presenta por fin con la demanda la justificación de que don Marino , socio y administrador solidario de Evalsa era también socio y administrador solidario de Europea de Construcciones Urbanas, S. L.y se acompaña el justificante original de la transferencia bancaria realizada por la sociedad a favor de Evalsa, con lo que se acredita la entrega del dinero.

Lo primero que cabe indicar, en apoyo de la desestimación de la prescripción alegada por la parte, es lo tardío de la aportación documental, lo que evidencia las dificultades sufridas por la Administración por el proceder de la mercantil demandante.

Pese a ello, aportada dicha justificación documental -de la que se ha carecido con anterioridad-, procede concluir que no estamos ante una deuda inexistente o 'pasivo ficticio', máxime si se valora la circunstancia ya indicada por la parte de no haber comenzado la mercantil a vender los inmuebles de la promoción inmobiliaria hasta el año 2003, precisando en los ejercicios anteriores del recurso a créditos y préstamos para obtener la necesaria liquidez para actuar.

2.- El 11 de mayo de 1999 se produce un ingreso bancario de 5.423.200 pts.. Y en la resolución se analiza un recibo firmado por doña Esmeralda de la cantidad de 7.423.200 pts. en concepto de reembolso de aportación de capital, según acuerdo de Junta Universal de Socios, celebrada el día 21 de abril de 1999 y escritura de reducción de capital de fecha 4 de mayo de 1999.Y el TEARA concluye que no ha quedado acreditada ante la Inspección la certeza de esa afirmación, ni aunque fuera veraz, su relación con el ingreso bancario realizado.

La parte recurrente alega que el ingreso de 5.423.200 pts. tiene su origen en la reducción de capital acordada por la mercantil Arpeval, S.L. en día 4 de mayo de 1999, extremo que la parte justifica con copia parcial de la escritura notarial en la que consta que Esmeralda recibió la suma de 7.423.200 pts. y que la misma le fue abonada mediante dos cheques - 5.423.200 y 2.000.000 pts.- habiendo ingresado el primero de dichos importes en la cuenta de Evalsa. Por ello, concluye la parte, debe entenderse incorrecta la calificación de inexistente de dicha deuda.

Lo primero que procede es reiterar la demora y renuencia de la parte a la aportación tempestiva de los documentos relevantes para la inspección.

Pese a ello, la expresada justificación impone concluir en el mismo sentido ya indicado anteriormente de no considerar que dicho importe constituya una deuda inexistente, por lo que procede rectificar este extremo de la liquidación.

3 y 4.- Estos apuntes negados por la Inspección fueron admitidos por el TEARA.

5.- Respecto al ingreso bancario de 105.000 pts. se expone que no se ha aportado ningún justificante del mismo, frente a lo afirmado en las alegaciones de la interesada, por lo que no queda justificada la pretendida deuda con socios-administradores.

La recurrente se limita en este punto a presentar el justificante de ingreso en metálico de dicho importe, sin acreditación de su origen, por lo que procede mantener la consideración de dicha suma como renta no declarada conforme a lo dispuesto en el art. 140 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades .

6.- El 28 de abril y el 3 de mayo de 2000 existen dos transferencias bancarias procedentes de Europea de Construcciones Urbanas, S.L. de 210.000 y 160.000 pts.

En este extremo y dada la justificación documental ya analizada en el apartado primero de esta relación de apuntes, procede concluir en el mismo sentido de entender que no estamos ante una deuda inexistente o 'pasivo ficticio'.

7.- El 31 de mayo de 2000 está probada una transferencia bancaria de don Marino a la sociedad interesada por 200.000 pts. que el TEARA admite como deuda de la mercantil con el socio.

8.- El 17 de octubre de 2000 constan dos partidas de Ibercaja por compra de moneda extranjera a clientede 76.096 pts. y 66.339 pts. y se expone en la resolución recurrida que no consta acreditada la causa ni la persona de quien procede el movimiento bancario financiero, por lo que no consta la pretendida deuda con socios-administradores.

La recurrente alega que el socio Sr. Marino adquirió con cargo a la cuenta de Evalsa 3.900 francos franceses y 1.163.000 liras italianas por 98.925 y 99.938 pts. y que el sobrante del viaje, una semana después, fue devuelto por importes de 76.096 y 66.339 pts., por lo que no procede gravar innecesariamente a la sociedad por deudas inexistentes, sino reponer a la sociedad de lo que antes se había extraído de sus fondos. La Sala considera que no nos hallamos ante una deuda inexistente o 'pasivo ficticio'.

9.- El 1 de diciembre de 2000 se produce un ingreso de un cheque de 70.108 pts del que solo consta el número, sin justificarse la causa ni la persona de quien procede el movimiento financiero, por lo que no se justifica la pretendida deuda con socios- administradores.

La recurrente admite tal extremo, pero alega ex novo que en la cuenta contable que consta a los folios 32 y ss del expediente dicho ingreso fue neutralizado con el apunte del mismo importe, por lo que no se ha producido variación alguna en la cuenta de socios. La Sala acuerda estimar esta alegación a la vista de la justificación obrante al folio 35 del expediente.

10.- En el año 2000 se producen un ingreso de 100.000 pts y una transferencia recibida de 3.945 pts. Y se razona que no resultan acreditadas las causas ni las personas de quien proceden los movimientos financieros, por lo que no queda justificada la pretendida deuda con socios-administradores.

La parte no desvirtúa este razonamiento en su demanda y se limita a alegar que es una deuda real de quien lo ha recibido y a favor de quien lo ha entregado, sin más precisión ni justificación alguna.

11.- En el año 2002 hay tres ingresos el 31 de enero, el 21 de febrero y del 4 de marzo de 30.050 euros cada uno. Y se expone en la resolución impugnada que se han aportado justificantes de que los dos primeros son sendos cheques de CAI y Banco Herrero, pero no se justifican las causas ni las personas de quien proceden los movimientos financieros, por lo que no queda justificada la pretendida deuda con socios-administradores.

La recurrente señala que son devoluciones de cantidades entregadas a cuenta por tres compradores en cumplimiento de tres contratos privados de compraventa que fueron resueltos de común acuerdo. De ellos dos fueron devueltos en 2002 y uno de ellos en 2003, por lo que únicamente este último importe debería ser objeto de la inspección del ejercicio 2002.

La pericial practicada señala que:

Ahora bien, en la misma fecha en que se firman los contratos de compraventa se firman también unos documentos complementarios de los contratos de compraventa (Doc. 6 y Doc.11), en los que en su claúsula primera se conviene textualmente que 'el comprador podrá desistir unilateralmente del contrato de compraventa, suscrito en esta misma fecha, a que se refiere el expositivo II de este documento, antes del día treinta de diciembre del 2002 (30-XII-2002). Para el caso de desistimiento, en su claúsula segunda se establecía que EVALSA 97, S.L. devolvería la suma entregada incrementada en sus intereses, calculados al tipo del 10% anual. Desde esta óptica, podría interpretarse que hasta el 30-XII-202 las entregas efectuadas podía llegar a constituir una 'deuda real' de la Sociedad Mercantil 'EVALSA 97, S.L.' para el supuesto de que los compradores decidieran desistir de la compraventa.

En la devolución efectuada a doña Milagros no hemos observado que se le incrementara el importe de la entrega efectuada con el importe de los intereses pactados (Doc. 8 y Doc. 9). Sin embargo, a don Benigno se le entregó el cheque nº NUM000 (número posterior a la de la devolución de la entrega -Doc.5-) emitido contra la cuenta corriente de Caja Rioja NUM001 por importe de 1.100 euros (Doc.7) que sí parece responder a pago de intereses. El cálculo sería el siguiente: fecha de la firma del contrato 18/02/2002; fecha del cheque emitido para la devolución efectiva de la entrega de dinero 1/07/2002; días transcurridos 133; tipo de interés pactado 10%; resultado 1.094,99 euros.

No obstante hay que señalar que la contabilización de la cuenta '553000000 Cuenta con socios y Administradores' tanto de las entregas recibidas de clientes como de las devoluciones posteriormente efectuadas no es ortodoxa y puede inducir a error, ya que en pura praxis contable los anticipos recibidos debería haberse registrado en el 'Haber' de una cuenta '437 - Anticipos de clientes' y las devoluciones en el 'Debe' de la misma cuenta.

Dada esta justificación y aunque la contabilización de los asientos resulte formalmente incorrecta, procede estimar la alegación de la recurrente respecto a los ingresos referidos.

En conclusión, procede estimar en parte el recurso interpuesto y anular la liquidación en los términos ya expresados, debiendo practicarse una nueva conforme a los razonamientos de esta sentencia.

En cuanto a la sanción, y dada la estimación parcial del recurso, procede anular la misma a fin de que se practique sobre las cuotas que resulten de la nueva liquidación ya expresada.

SEXTO.- No se aprecia ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción vigente al tiempo de la litispendencia, por lo que no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas.

Fallo

ÚNICO.- La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'EVALSA 97, S.L.' contra la resolución reseñada en el encabezamiento de la sentencia, que se anula a fin de que se proceda a la práctica de nueva liquidación y sanción en los términos indicados en los anteriores fundamentos de derecho, sin hacer expresa declaración de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.