Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00247/2019
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Modelo: N11600
C/ GERMÁN ADRIO SOBRIDO, Nº 6 (36003 - PONTEVEDRA)
Equipo/usuario: Fd
N.I.G:36038 45 3 2018 0000366
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000109 /2018 /
Sobre:ADMON. AUTONOMICA
De D/Dª: Josefina
Abogado:DIEGO PAIS RODRIGUEZ
Procurador D./Dª:PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Contra D./DªAXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
Materia: Disciplina urbanística. APLU.
Cuantía: 50.000 €
SENTENCIA
Número: 247/2019
Pontevedra, 7 de noviembre de 2019
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado en sustitución ordinaria del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 2 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 109/2018promovido por Dª Josefina, representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y defendida por el Letrado D. Diego Pais Rodríguez; contra la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA(XUNTA DE GALICIA), representada y asistida por la Letrada de su asesoría jurídica Dª Carlota Tarrío Vila.
Antecedentes
1º.-Dª Josefina interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 21 de julio de 2016 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 24 de marzo de 2014 que ordenó la demolición de una vivienda unifamiliar construida en el lugar de DIRECCION000 núm. NUM000, Figueirido, término municipal de Vilaboa (expte. NUM001).
2º.-El recurso contencioso-administrativo fue turnado a este Juzgado. Su magistrada titular formuló causa de abstención, la cual se aceptó por la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia mediante auto de 18 de julio de 2018. Como consecuencia de ello el proceso quedó a cargo del magistrado titular del Juzgado Cont.-Ad. 1 de Pontevedra, que es el sustituto ordinario del del núm. 2.
3º.-La actora formuló su escrito de Demanda. En el 'suplico' solicitó se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas.
La APLU presentó su escrito de Contestación solicitando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas a la actora.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental.
Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.
4º.-La cuantía del litigio se estableció en 50.000 euros (Decreto de 20/12/2018).
5º.-Consta en el proceso que por Auto de 26 de septiembre de 2018 se dispuso la suspensión cautelar de la orden de demolición impugnada, en tanto en cuanto este litigio no concluya con sentencia firme.
Fundamentos
I.- Objeto del proceso.
Constituye el objetode este pleito la resolución de 21 de julio de 2016 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición presentado por Dª Josefina frente a la resolución de 24 de marzo de 2014 que ordenó la demolición de una vivienda unifamiliar (expte. NUM001).
Concretamente de las obras consistentes en: " unha vivenda unifamiliar de madeira de planta baixa sobre unha cimentación de formigón, cunha superficie de 75,20 m2, con terrazas ou soleiras diante da porta de entrada, ao leste e ao oeste, que ocupan unha superficie de 116,53 m2, na parcela NUM002 do polígono NUM003, coa referencia catastral NUM004, no lugar de DIRECCION000 núm. NUM000, Figueirido, no termo municipal de Vilaboa".
Según se indica en las referidas resoluciones, la construcción se erigió en suelo clasificado como 'rústico común', de manera clandestina (sin las preceptivas licencia municipal y autorización autonómica), siendo entonces ilegalizable.
II.- Argumentos de las partes.
Se esgrimen en la Demanda, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:
- Caducidad del procedimiento administrativo en el que se dictó la orden de demolición.
- Defectuosa notificación y publicación de las resoluciones impugnadas. Dificultades en vía administrativa para la consulta del expediente.
- Las obras podrán legalizarse, gracias al nuevo Plan General de Vilaboa, en avanzado estado de tramitación.
La APLU aduce en su Contestación, en resumen, en primer lugar que el expediente no caducó, toda vez que el plazo máximo de un año establecido para su tramitación debe computarse entre la fecha formal de su incoación por la Administración autonómica y la del primer intento de notificación de la resolución definitiva. En segundo lugar, incide en que los demás defectos formales invocados por la actora, además de no concurrir, no le causaron la menor indefensión.
III.- Caducidad del procedimiento administrativo.
III.1.-Centrados así los términos del debate, debe precisarse con carácter preliminar que en la materia de la Disciplina Urbanística, el transcurso del tiempo y la inactividad de la Administración competente para fiscalizar una infracción pueden generar tres efectos diferentes:
- En primer lugar, la ' prescripción de la infracción', concepto que se vincula a la potestad sancionadora, es decir al procedimiento específico que se debería tramitar para imponerle una sanción pecuniaria o multa al infractor ( artículo 218 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA-; artículo 159 Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia -LSG/2016-).
- En segundo lugar, lo que la doctrina ha venido a denominar ' caducidad o perención de la acción administrativa para ordenar la demolición' de la obra ilegal construida. Caducidad que en Galicia se produce si se supera el plazo de seis años entre la fecha de completa terminación de la obra y la de incoación del procedimiento de protección/restauración de la legalidad urbanística (artículo 210 LOUGA, coincidente con el actual artículo 153.1 LSG-2016).
- Y en tercer y último lugar, la ' caducidad del expediente', efecto que se genera si entre la fecha formal de incoación del procedimiento de disciplina urbanística y el de notificación de la resolución definitiva con el que concluya, transcurre un término superior al año. Esta caducidad no impide en sí que se vuelva a incoar un nuevo expediente frente al infractor; pero el declarado caducado pierde su efecto interruptivo de los referidos plazos de prescripción y perención ( artículos 209.4 y 223.2 LOUGA; artículos 152.5 y 164.2 LSG-2016; artículo 92.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre; artículo 95.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre).
III.2.-En este proceso la actora se limita a invocar frente a la orden de demolición impugnada el tercer efecto señalado, esto es, la caducidad del procedimiento administrativo.
Conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, referida a Galicia (ad. ex. SS TS, Sª 3ª, de 03/07/2014, RC 441/2012; 20/09/2012, RC 4888/2010; 21/12/2011, RC 4796/2010; y 13/10/2011, RC 3987/2008), el cómputo de ese plazo de caducidad se ha de iniciar ('dies a quo') en la fecha de incoación formal del procedimiento de restauración de la legalidad. No influye en dicho término el tiempo consumido en las diligencias previas informativas o de investigación. Se trata de un criterio aceptado y aplicado por la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sus más recientes sentencias, por ejemplo en la de 27 de septiembre de 2018 (rec. 4130/2017).
Pues bien, del análisis del expediente se constata que se incoó formalmente por resolución de la APLU de fecha 23 de abril de 2013. Y concluyó con la resolución definitiva (orden de demolición) de 24 de marzo de 2014.
El mismo día, 24 de marzo de 2014, se firmó la notificación de la resolución, remitiéndose al domicilio correcto de la interesada mediante correo certificado (el mismo domicilio que ella indicó para notificaciones en su posterior recurso de reposición). El cartero realizó el primer intento de notificación el 2 de abril de 2014a las 11:30 h y el segundo intentoa las 10:30 h del día siguiente, resultando en ambos 'destinatario ausente'. Se dejó el correspondiente aviso en el buzón de la interesada. No acudió a recoger la notificación y por ello el 13 de abril correos se la devolvió a la APLU, la cual procedió a practicarla mediante publicación de edictos, en el Diario Oficial de Galicia de 13 de mayo de 2014.
De todo ello se concluye la necesaria desestimación del primer motivo de la demanda. No puede considerarse caducado el procedimiento administrativo, porque entre la fecha de su incoación (23 de abril de 2013) y la de los intentos de notificación personal (2-3 de abril de 2014) todavía no había transcurrido el plazo máximo de un año establecido en el artículo 209.4 LOUGA, entonces vigente.
Así resulta del criterio jurisprudencial establecido sobre este particular (respecto del 'dies ad quem', o de finalización del plazo de caducidad del expediente) por el Tribunal Supremo (Sª 3ª) entre otras en sus sentencias de 14 de octubre de 2016 (RC 2109/2015) y 15 de marzo de 2018 (RC 1121/2017).
Es irrelevante, a estos efectos, que los dos intentos de notificación se hayan realizado en horario de mañana. Al margen de que se practicaron en horas distintas, con una diferencia de al menos 60 minutos (S TS -3ª- de 28/10/2004, RC 70/2003), se comparte el criterio adoptado por el TSJ Galicia (Sª de lo Cont.-Ad.) en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 (rec. 4225/2017), acerca de que:
"(...)la cuestión de la diferencia horaria entre el primer y el segundo intento de notificación pierde relevancia si se tiene en cuenta que según se desprende de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2018, nº recurso 1121/2017 , nº resolución 423/2018, para determinar el dies ad quem del plazo de caducidad basta la existencia de un intento de notificación, excluyendo la caducidad si es realizado dentro del plazo de tramitación del procedimiento, por lo que habría que estar al intento de notificación realizado el 14 de abril, con independencia de las circunstancias del segundo intento. No siendo discutido que ese primer intento se realizó en el lugar idóneo para tal fin, y antes del vencimiento del plazo, tal circunstancia por sí sola obstaría la caducidad del procedimiento, sin necesidad de atender al segundo intento".
IV.- Notificación edictal de la resolución // Acceso al expediente.
Partiendo de lo señalado en el fundamento anterior deben desestimarse los argumentos de la demanda sobre los defectos en los que supuestamente incurrió la APLU al proceder a la notificación de las resoluciones impugnadas mediante la técnica de publicación de edictos.
Ello por su absoluta irrelevancia en la práctica, toda vez que, en primer lugar la resolución de 21 de julio de 2016 aquí impugnada desestimó el recurso de reposición por motivos de fondo. No procedió a inadmitirlo por haberse interpuesto extemporáneamente. Y, en segundo lugar, en este proceso judicial la Letrada de la APLU tampoco ha solicitado la inadmisión del recurso contencioso por su interposición extemporánea.
Además, la actora no ha padecido indefensión, pues antes de interponer este recurso contencioso-administrativo pudo conocer perfectamente el texto íntegro de las referidas resoluciones. De hecho, con el escrito de interposición del recurso contencioso adjuntó el contenido íntegro de la última de ellas.
Por esta misma razón ha de desestimarse también lo alegado en la demanda sobre la falta de transparencia de la APLU y los impedimentos que le pusieron para poder obtener una copia íntegra del expediente en la vía administrativa. Ello por su irrelevancia respecto de este proceso contencioso-administrativo: Se le ha proporcionado el expediente íntegro (incluyendo la fase informativa/diligencias previas) antes de la formulación de la demanda, con tiempo suficiente para que poder proponer toda la prueba necesaria para el ejercicio de su acción. No ha padecido pues indefensión suficiente que pudiera derivar en la anulabilidad de los actos impugnados.
V.- Reclasificación urbanística en trámite.
V.1.-Constituye un dato incontrovertido que tanto cuando se dictó la orden de demolición (24 de marzo de 2014), como cuando se desestimó el recurso de reposición (21 de julio de 2016) la finca de referencia se hallaba clasificada como suelo rústico (no urbanizable).
El que en aquel momento se hallase en trámite el proyecto del nuevo plan general de ordenación municipal de Vilaboa (aprobado definitivamente el 25/02/2019 -DOG 07/03/2019-, cuyas ordenanzas no consta todavía que se hayan publicado en el BOP) era un dato irrelevante. En el sentido de que no afecta a la 'validez' de la orden de demolición. Se dictó correctamente, aplicando la ordenación urbanística vigente en aquel momento. Es reiterada la jurisprudencia que considera que la mera tramitación de una modificación o revisión del planeamiento urbanístico no exime a la Administración de su obligación de restaurar la legalidad urbanística conforme al ordenamiento vigente en el momento de resolver ( sentencias del TSJ Galicia de 21/05/2019 -rec. 4042/2018- y 12/02/2019 -rec. 4139/2018-).
V.2.-No obstante sí se debe precisar, aunque con carácter de 'óbiter dicta', que el cambio de clasificación urbanística operado posteriormente mediante la revisión del planeamiento general, que se aprobó en febrero de 2019 (DOG de 07/03/2019), una vez entre en vigor tras la publicación de sus ordenanzas en el BOP, aunque no afecta a la validez de la orden de demolición impugnada, sí puede incidir en su eficacia.
Conforme al informe del Concello de Vilaboa de 13 de mayo de 2019 incorporado a autos en fase de prueba, con el nuevo PGOM de 2019 la finca en la que se realizaron las obras ilegales cambia su clasificación, de suelo 'rústico' a 'suelo de núcleo rural común' con 'grado de consolidación 5'.
De ello se podría derivar, hacia el futuro, en primer lugar, la falta de competencia de la APLU para llevar a cabo la ejecución forzosa de la orden de demolición, por causas sobrevenidas, correspondiéndole tal competencia al Concello de Vilaboa. Y en segundo lugar, la pérdida total de eficacia de la orden de demolición si la interesada legaliza las obras conforme a la nueva clasificación urbanística (para lo que habrá de obtener la correspondiente licencia de obras del Concello de Vilaboa).
Resulta en este punto de interés lo afirmado por la Sª de lo Cont.-Ad. del TSJ Galicia en su sentencia de 16 de octubre de 2014 (rec. 4248/2014), sobre un precedente similar:
"(...) en los supuestos en lo que existe una competencia concurrente de Administraciones para la concesión de licencias y autorizaciones, como ocurre en el presente caso entre la autonómica y la local (...). Si el suelo deja de ser rústico, y por ello esa autorización ya no es necesaria, tal circunstancia no afecta a la conformidad a derecho de las resoluciones dictadas por la Administración autonómica para reponer la legalidad urbanística, ratificada además judicialmente, por lo que esos actos no pueden ser revisados. Lo que ocurre es quela Administración que los dictó no puede ejecutarlos porque ha desaparecido la circunstancia que le atribuía competencia para ello, cual es la clasificación del suelo como rústico. Por eso es correcto que no ejecute sus resoluciones y remita lo actuado a la Administración municipal, que es la que tiene competencia respecto a las edificaciones realizadas en suelo de núcleo rural, no para que lleve a efecto las demoliciones acordadas, sino para que compruebe su ajuste a la normativa urbanística que rige en suelo de núcleo rural; comprobación que podrá concluir que sí se da esa correspondencia entre construcción y normativa, y que al contar ya con licencia municipal no hay que adoptar medida alguna de reposición de la legalidad urbanística."
VI.-Consecuentemente, el recurso debe ser íntegramente desestimado. No se va a realizar expresa imposición de costas, considerándose las peculiaridades del litigio.
Fallo
1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Josefina contra la resolución de 21 de julio de 2016 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 24 de marzo de 2014 que ordenó la demolición de una vivienda unifamiliar construida en el lugar de DIRECCION000 núm. NUM000, Figueirido, término municipal de Vilaboa (expte. NUM001).
2º.-Sin imposición de costas.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución de depósito legalmente exigible, Recurso de Apelaciónmediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81.1, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).
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