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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 247/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 920/2020 de 21 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 247/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100273
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1716
Núm. Roj: STSJ PV 1716:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 920/2020 y seguido por el procedimiento ordinario frente a la resolución 107/2020, de siete de agosto, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco por la que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación del contrato de servicios de vigilancia sin armas auxiliares de servicios y mantenimiento de sistemas de seguridad en los edificios municipales y en las entidades vinculadas al Ayuntamiento de Bilbao.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
El día cinco del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.
El procurador de los tribunales don Enrique Alfonso Masip, actuando en nombre y representación de Ilunion, presentó, el diecisiete de noviembre de 2020, escrito mediante el cual interesaba la ampliación del expediente administrativo. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, dos días más tarde, diligencia por la cual se suspendía el plazo para presentar la demanda y se daba traslado a la contraparte para que formulara alegaciones. El Ayuntamiento de Bilbao dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el cuatro de diciembre del año pasado. Este se oponía a lo interesado por Ilunion. Cinco días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual estimaba pertinente la ampliación interesada.
Una vez recibidos los antecedentes interesados, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el dieciocho de enero del corriente, diligencia por la cual se reanudaba el plazo para presentar la demanda.
El procurador de los tribunales don Enrique Alfonso Masip, actuando en nombre y representación de Ilunion, presentó, el día doce del mes siguiente, escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la que, estimando el recurso, se sirviera:
A) Anular la resolución número 107/2020, del OARC, de siete de agosto de 2020, por la que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Ilunion frente al acuerdo de adjudicación, de veintisiete de marzo de 2020, adoptado por la concejal del Área de Gobernanza y Proyectos Estratégicos del Ayuntamiento de Bilbao para el expediente de contratación de los servicios de vigilancia sin armas, auxiliares de servicios y mantenimiento de sistemas de seguridad en los edificios municipales y en los de las entidades vinculadas al Ayuntamiento de Bilbao por el que se adjudicó el contrato a la UTE Alta Seguridad, S.A./Alse Servicios Auxiliares, S.L./Sekoop Segurtasuna, S.L.; y, en consecuencia, se anulara la adjudicación, por no ser conforme a derecho, excluyendo a la UTE Alse del procedimiento de licitación y retrotrajera el procedimiento al mismo momento de valoración y clasificación de las ofertas para su continuación conforme correspondiera tras esa exclusión.
B) Subsidiariamente, se anularan la resolución del OARC y el acuerdo de adjudicación del Ayuntamiento de Bilbao y se retrotrajeran las actuaciones al momento de valoración y clasificación de las ofertas, a los efectos de que se subsanaran, por el órgano de contratación, los errores de valoración respecto de las ofertas de la UTE Alse e Ilunion puestos de manifiesto en el escrito de demanda, para su continuación conforme correspondiera; con expresa imposición a la parte demandada de las costas devengadas en el proceso y lo demás que en derecho procediera.
Tres días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por formalizada la demanda y se daba traslado a la administración para que presentara su escrito de contestación.
Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba por contestada la demanda.
El procurador de los tribunales don Enrique Alfonso Masip, actuando en nombre y representación de Ilunion, presentó, el tres de mayo del corriente, su escrito de conclusiones sucintas. El Ayuntamiento de Bilbao hizo lo propio por medio de escrito presentado el día veinte de ese mismo mes.
Fundamentos
Ilunion se alza contra la resolución 107/2020, de siete de agosto de 2020, del OARC por la cual se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación del contrato de servicios de vigilancia sin armas, auxiliares de servicios y mantenimiento de sistemas de seguridad en los edificios municipales y en las entidades vinculadas al Ayuntamiento de Bilbao.
El recurso explica que los pliegos del contrato establecían varios criterios de adjudicación. Por un lado, estaban los criterios no cuantificables por fórmulas, que representaban el 40% de la puntuación total. Por otro, los criterios cuantificables por fórmulas matemáticas, que suponían un total de 60 puntos. Las ofertas de los licitadores habían de distribuirse en tres sobres, a saber: A, declaración responsable; B, documentación relativa a criterios no cuantificables por fórmula; y C, documentación relativa a criterios cuantificables por fórmula.
A continuación, Ilunion destaca que el apartado 6 del PPT incluía, como requisito técnico esencial, el que la empresa adjudicataria dispusiera de una central receptora de alarma (CRA) para recibir y gestionar todos los avisos y alarmas generados. De tal modo que, sin ese elemento, no podría prestarse el servicio.
Por otro lado, la actora señala que el apartado 37 de la carátula del PCAP prevería expresamente que no se establecían limitaciones a la posibilidad de subcontratar. No obstante, incluiría la obligación de que los licitadores facilitaran determinada información/documentación al respecto. En concreto, en la declaración responsable se incluiría un apartado específico para la subcontratación. En él debía informarse expresamente, al órgano de contratación, si se iba a subcontratar alguna de las prestaciones objeto del contrato. En caso afirmativo, tenían que proporcionar determinada información al respecto.
Pues bien, UTE Alse habría presentado tres declaraciones responsables (una por cada empresa integrante). En cada una de ellas se habría indicado expresamente que no se iba a subcontratar la prestación del servicio objeto del contrato.
Seguidamente, la demanda explica que fueron cuatro las licitadoras que presentaron oferta en el concurso. No obstante, Eulen Seguridad, S.L. habría quedado excluida, por haber presentado su oferta fuera de plazo. Posteriormente, también se excluyó la oferta de Prosegur. Finalmente, UTE Alse quedó clasificada en primer lugar e Ilunion, en segundo.
A partir de ahí, la actora señala que UTE Alse carecería de CRA. Al mismo tiempo, sus integrantes habrían declarado que no iban a subcontratar las prestaciones objeto de servicio. Indica que la disposición de CRA era un requisito exigido obligatoriamente por el apartado 6 PPT. De tal modo que estaríamos hablando de un elemento esencial del contrato, sin el cual este no podría prestarse. Nos encontraríamos, pues, ante el incumplimiento de un requisito esencial que, a su juicio, debería haber supuesto la exclusión de UTE Alse. Destaca que esta, en sus alegaciones ante el OARC, habría manifestado que iba a subcontratar esa prestación. Ello mostraría que las declaraciones responsables presentadas por sus integrantes eran falsas.
El recurso explica que la declaración responsable tendría por objeto reducir las trabas burocráticas. Ahora bien, esta simplificación iría unida a una responsabilidad absoluta de quien emite la declaración por su falta de veracidad o incumplimiento.
Por otro lado, Ilunion defiende que la valoración técnica (sobre B) habría sido contraria a derecho. Reconoce que es aplicable, en este punto, la doctrina general de la discrecionalidad técnica elaborada por los tribunales de justicia. Ahora bien, esta discrecionalidad tendría unos límites que, en este caso, se habrían sobrepasado. Por consiguiente, los órganos jurisdiccionales podrían corregir esa valoración. Igualmente, hace referencia a la necesidad de motivar las decisiones de la administración, como requisito necesario para controlar que se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación y que la decisión no es arbitraria.
A partir de ahí, la demanda señala que a la UTE Alse se le otorgó una puntuación «buena» (17,50 puntos sobre 25) en el criterio B.1 -metodología de trabajo-; y una puntuación de «destacable» (13,50 puntos sobre 15) en el criterio B.2 - organización de medios humanos-. Por su parte, Ilunion habría obtenido una puntuación de «destacable» (22,50 puntos) en el primer criterio; y de «suficiente» (7,50 puntos) en el segundo.
La parte actora considera «absolutamente irracional e incongruente» que se otorgara a UTE Alse un total de 17,50 puntos en el primer criterio. Para sostener esta afirmación, destaca que el propio informe técnico señalaría que el proyecto no definía, o lo hacía muy vagamente, los servicios de CRA, servicio acuda y custodia de llaves. Afirma que esta circunstancia debió haber supuesto la exclusión directa de UTE Alse del procedimiento.
En cuanto a la valoración que, por el segundo criterio, se otorgó a Ilunion, el recurso sostiene que se habría producido un error manifiesto, además de falta de motivación y arbitrariedad. Considera «incongruente e irrazonable» que UTE Alse obtuviera el doble de puntuación que Ilunion en ese criterio. Destaca que el propio informe habría puesto de manifiesto la existencia de errores de envergadura en la oferta de UTE Alse. Además, se habría dado una valoración positiva a aspectos que, a su juicio, no debieron haberse valorado, dado que corresponderían al criterio de metodología de trabajo.
El Ayuntamiento de Bilbao se opone al recurso planteado por Ilunion y reclama la conformación de la resolución impugnada. Para ello, afirma que la conexión a una CRA sería un medio auxiliar a los servicios objeto del contrato. El objeto principal de este serían, en concreto, los servicios de vigilancia sin armas y servicios auxiliares. No obstante, de forma secundaria se incluirían obligaciones de mantenimiento de los sistemas de seguridad. Estos se subdividirían en mantenimiento preventivo y mantenimiento correctivo. Dentro del primer grupo se incluiría la obligación de conexión a una CRA, prevista en el apartado 6 PPT.
No obstante, la administración niega que nos encontremos ante un elemento esencial del contrato. Explica que la CRA recibiría y registraría electrónicamente avisos de alarmas. De modo que, en caso de sonar una, se desplegarían los protocolos de actuación previstos. Tendría, por tanto, un carácter meramente instrumental. Ello explicaría su inclusión como uno de los ocho conceptos de valoración dentro de los sistemas de intrusión.
A continuación, el ayuntamiento se pregunta si el recurso a un medio externo constituye en todo caso un supuesto de subcontratación. Considera que no sería así en los supuestos en que, como ahora, estemos hablando de servicios auxiliares o instrumentales que no constituyan una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal. De tal modo que, a su juicio, UTE Alse no habría mentido cuando manifestó su voluntad de no subcontratar las prestaciones objeto del contrato. Niega que nos encontremos ante una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, que goce de la nota de especificidad. Por consiguiente, no podríamos hablar de subcontratación. Destaca que la conexión a un CRA tendría un carácter meramente instrumental o accesorio. Además, señala que no participaría de la nota de autonomía, habida cuenta de que formaría parte de un todo, junto con el resto de elementos preventivos y el personal de seguridad.
Para el caso de que se entendiera que sí nos encontramos ante un supuesto de subcontratación, el ayuntamiento niega que la adjudicataria no comunicase esa circunstancia al órgano de contratación o que tratara de ocultarla. Para llegar a esa conclusión, razona que sería absurdo que, sabiendo que ninguna de las empresas integrantes de la UTE disponía de habilitación para la gestión de la CRA, presentara su candidatura siendo consciente de que no iba a poder cumplir con una de las condiciones del contrato. Además, señala que, en la oferta presentada por UTE Alse, se habría incluido el precio de las 69 conexiones a CRA. Y afirma que no tendría ningún sentido ofertar un precio por un concepto que se sabría que no se iba a poder prestar. De hecho, indica que, al valorarse los precios ofertados, se habría detectado que la oferta presentada por UTE Alse habría incurrido en un valor anormal o desproporcionado en el servicio de mantenimiento preventivo/anexo B. Por ello, se la habría requerido para que justificase la anormalidad de la oferta. Pues bien, en la explicación ofrecida para contestar al requerimiento se habría señalado que el servicio básico de mantenimiento preventivo había de completarse con las empresas colaboradoras del Grupo Alse. Entre ellas, se encontraría la que gestiona la CRA, con la que le uniría un contrato por importe de 6.003 euros al año. Por consiguiente, antes de la adjudicación se habría comunicado al órgano de contratación la colaboración con esa empresa en lo referente a la gestión de la CRA. A mayor abundamiento, en la oferta técnica se haría constar, dentro de la organización de medios humanos, la existencia de técnicos de zona para subcontratas homologadas. De tal modo que de ninguna de las maneras podría llegarse a la conclusión de que UTE Alse intentara ocultar que pretendía recurrir a un medio externo para dar cumplimiento a la obligación de conexión a una CRA.
Por otro lado, la administración señala que la obligación de disponer de una conexión a una CRA se impondría al adjudicatario. Por tanto, no constituiría un presupuesto previo a la adjudicación y debería verificarse una vez producida esta.
En lo que se refiere a la valoración de los criterios no cuantificables por fórmula, el ayuntamiento señala que este apartado estaría dividido en dos subcriterios.
En primer lugar, encontraríamos la metodología de trabajo. En relación a este, destaca que a Ilunion se le otorgaron cinco puntos más que a la adjudicataria. Igualmente, señala que las deficiencias advertidas en cuanto al desarrollo de la oferta o concreción de ciertos aspectos mencionados en el informe de valoración de las ofertas, se centrarían en la parte que afectaría a los sistemas de prevención y de corrección. Estos supondrían un porcentaje muy inferior al de los servicios de vigilancia presencial. Por su parte, las deficiencias en cuanto al detalle del funcionamiento de la CRA no tendrían importancia para el poder adjudicador porque su funcionamiento estaría regulado. Reconoce que la oferta no habría aportado valor añadido respecto al mínimo legal exigido. Ahora bien, esta circunstancia ya estaría penalizada con la menor puntuación otorgada a la adjudicataria.
En segundo lugar, estaría la organización de medios humanos. La administración destaca que, para su valoración, había de tenerse en cuenta la idoneidad de la propuesta para la mayor eficacia del servicio. A partir de ahí, expone los datos incluidos en las propuestas presentadas por cada uno de los licitadores. Considera que estos datos no permitirían hablar de error o arbitrariedad en la valoración de las ofertas, habida cuenta de que UTE Alse habría ofrecido un número de efectivos superior al ofertado por Ilunion en cada uno de los ítems de personal.
En primer lugar, el recurso afirma que UTE Alse debería haber sido excluida directamente del procedimiento, dado que no cumpliría con todos los requisitos exigidos por los pliegos. En concreto, no dispondría de CRA. Además, en la declaración responsable de las integrantes estas habrían manifestado que no iban a subcontratar la prestación de los servicios objeto del contrato. Por consiguiente, las declaraciones responsables serían mendaces, habida cuenta de que, para poder prestar los servicios objeto del contrato, la adjudicataria tendría que recurrir a la figura de la subcontratación.
Es el apartado 6 del PPT el que se ocupa de la CRA (folio 71 del expediente administrativo). Su contenido -en lo que ahora nos importa- es el que sigue:
«La empresa adjudicataria dispondrá de Central Receptora de Alarmas (CRA) donde se recibirán y gestionarán todos los avisos y alarmas generados en las centrales de intrusión de los edificios del Ayuntamiento y entidades dependientes, ofreciendo un servicio 365d-24 h.
Al inicio del contrato, la empresa adjudicataria conectará a su CRA todas las centrales de intrusión del Ayuntamiento y entidades adheridas, sin coste alguno».
Pues bien, no hay discusión entre a las partes en cuanto a que la adjudicataria no dispone de CRA. Por consiguiente, ha de recurrir a una empresa exterior para prestar este servicio. Igualmente, las dos partes reconocen que las declaraciones responsables presentadas por las integrantes de la UTE Alse negaban que fueran a recurrir a la subcontratación para la prestación de los servicios objeto del contrato.
No obstante, el ayuntamiento afirma que el de la CRA sería un servicio auxiliar que, por tanto, podría encomendarse a una empresa externa sin necesidad de recurrir a la figura de la subcontratación. En cualquier caso, afirma que, en sus declaraciones responsables, las integrantes de la UTE no faltaron a la verdad ni ocultaron datos a la administración, habida cuenta de que en su oferta y durante la tramitación del procedimiento habría quedado claro que tendría que ser una empresa externa la que se ocupara de este servicio.
Pues bien, el punto 37 de la carátula del PCAP (folio 114 del expediente administrativo) está dedicado a la subcontratación. Su contenido es el siguiente:
«A) Se establecen limitaciones a la posibilidad de subcontratar: NO
B) Obligación de los licitadores de facilitar la siguiente información y/o documentación en caso subcontratación: SI.
B.1 En caso de subcontratación de la ejecución de partes del contrato, en el SOBRE B
B.2 En caso de subcontratación de los servidores o los servicios asociados a los mismos, indicará en el SOBRE A DECLARACIÓN RESPONSABLE el nombre o perfil empresarial de los subcontratistas a los que vaya a encomendar su realización.
C) Pago directo a subcontratistas: NO».
Por su parte, el artículo 215 de La Ley 9/2017, de ocho de noviembre, de Contratos del Sector Público está dedicado a la subcontratación. Este precepto dispone lo siguiente:
«1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.
[...]
2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.
b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.
[...]
c) Si los pliegos hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a) del presente apartado, los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b) de este apartado, salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismo. Este régimen será igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.
[...]
3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:
a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.
b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211».
En el caso que nos ocupa, como ya hemos apuntado, UTE Alse debía encomendar, necesariamente, a una tercera empresa la CRA, habida cuenta de que ninguna de sus integrantes disponían de esta. Pese a ello, el Ayuntamiento de Bilbao niega que nos encontremos ante un supuesto de subcontratación incardinable en el expuesto artículo 215LCSP, dado que se trataría de un servicio meramente instrumental o auxiliar, que no formaría parte del núcleo principal del contrato.
Pues bien, el objeto del contrato sometido a nuestro conocimiento, tal y como reconoce el propio demandado, consiste en los servicios de vigilancia sin armas y servicios auxiliares. La CRA, según resulta del apartado 6 PPT antes trascrito, tiene por objeto recibir y gestionar los avisos y alarmas generados en las centrales de intrusión. En el caso de producirse un salto de alarma, se pone en marcha el protocolo de actuación diseñado a tal efecto por el ayuntamiento.
Expuestos estos datos, no podemos aceptar los argumentos del ayuntamiento a propósito de que nos encontraríamos ante un servicio meramente instrumental. La CRA es necesaria para recibir los avisos que se produzcan para, a continuación, poner en marcha el protocolo de actuación e intervenir en los saltos de alarma generados. Se trata, en consecuencia, de un servicio que forma parte del núcleo del contrato, en la medida en que entra dentro de las labores de vigilancia de los edificios. En la medida en que el PPT exige que el adjudicatario ofrezca este servicio en concreto, el mismo ha de considerarse que forma parte del objeto del contrato, habida cuenta de que está integrado dentro de los servicios de vigilancia. De hecho, como hemos señalado, el PPT dedica un apartado completo, específicamente, a este servicio en concreto, que ha de prestarse necesariamente por la adjudicataria.
A partir de ahí, debemos analizar cuáles son las consecuencias de que las integrantes de UTE Alse no incluyeran, en sus declaraciones responsables, que iban a recurrir a la subcontratación para prestar el servicio de CRA.
Es cierto, tal y como denuncia la actora, que las declaraciones responsables presentadas por las integrantes de la UTE Alse no hacían referencia a que debían subcontratar el servicio CRA, habida cuenta de que no podían prestarlo por sus propios medios. Ahora bien, este dato no podía ser desconocido por la administración cuando se dictó la resolución de adjudicación del contrato.
Hemos de tener en cuenta que, en el folio 373 del expediente administrativo, consta requerimiento dirigido por el Ayuntamiento de Bilbao a las licitadoras que posteriormente resultaron adjudicatarias para que proporcionasen una serie de explicaciones en relación al valor del servicio de mantenimiento preventivo. Pues bien, la contestación presentada por la UTE Alse contiene una explicación que afecta al servicio CRA (folio 379 del expediente administrativo). En concreto, se dice lo siguiente:
«Con este coste se cubre el servicio básico de mantenimiento preventivo, pero debe completarse conjuntamente con las empresas colaboradoras del Grupo ALSE que también interfieren en este contrato. Exactamente estas empresas son: La Central Receptora de Alarmas, la cual nos da un coste global de las conexiones de 6.003,00 € anuales para la totalidad de las instalaciones que así lo requieran y de la empresa de mantenimiento de los equipos TARGET y SIEMES- TECOSA (arcos y equipos de rayos x), que asciende a la cantidad de 5.016,00 € anuales».
A continuación, el documento acompaña una justificación del presupuesto CRA emitido por la empresa llamada a prestar este servicio, a saber, Control de Seguridad Inteligente, S.L. En ese justificante se encuentran todos los datos necesarios para la identificación de la empresa que se encargaría, en su caso, de proporcionar el servicio CRA para UTE Alse.
De lo dicho resulta que, si bien no cabe duda de que la declaración responsable no era correcta, la administración tuvo conocimiento de la voluntad de la adjudicataria de subcontratar parcialmente el servicio. Y ese conocimiento lo pudo tener debido a que se proporcionó por la propia interesada antes de que se adoptara el acuerdo de adjudicación. De tal modo que, en el caso de que hubiera tenido necesidad de conocer algún dato adicional, podía haber reclamado las explicaciones que tuviera por conveniente. No obstante, la administración se dio por satisfecha con la información de que disponía y entendió que esa subcontratación era adecuada para prestar el servicio en cuestión. No se aprecia, pues, la existencia de una voluntad de engañar u ocultar información. Del mismo modo, no puede acogerse la consecuencia, pretendida por Ilunion, de que UTE Alse no podría prestar uno de los servicios objeto del contrato, habida cuenta de que en su oferta se explica cómo se va a prestar y por quién.
En cualquier caso, no podemos pasar por alto el hecho de que el incumplimiento de la obligación de comunicar la decisión de subcontratar algún servicio está expresamente previsto en el artículo 215.3LCSP. Y la consecuencia no es la pretendida por la parte actora. De hecho, únicamente se contempla como causa de resolución del contrato en el supuesto de que suponga el incumplimiento de alguna de sus obligaciones esenciales. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, UTE Alse ha explicado y justificado cómo se iba a cumplir el servicio CRA. Y la administración ha adoptado su decisión siendo perfectamente consciente de ese extremo.
De lo dicho resulta que hemos de rechazar este motivo del recurso contencioso-administrativo planteado por Ilunion.
Por otro lado, el recurso argumenta que se habría incurrido en error en la valoración de las ofertas presentadas por UTE Alse y por Ilunion. En relación al criterio «metodología de trabajo», se queja de que a la primera se le dieran 17,50 puntos frente a los 22,50 de la segunda. En relación al criterio «organización de medios humanos», denuncia que a la primera se le dieran 13,50 puntos frente a los 7,50 de la segunda.
Por lo que se refiere al primero de los criterios, la actora considera que se habría otorgado a UTE Alse una puntuación muy elevada, si tenemos en cuenta que el informe técnico señaló que definía muy vagamente los servicios de CRA, servicio acuda y custodia de llaves.
También sostiene que la puntuación que se le dio en el segundo de los criterios a la adjudicataria sería demasiado elevada. Para llegar a esa conclusión, apunta algunos detalles de las ofertas. Así, señala que, de acuerdo con la mesa de contratación, UTE Alse carecería de un plan de formación y no definiría cómo llevarla a cabo. En cuanto al personal, el recurso afirma que la valoración partiría de un error manifiesto cuando afirma que Ilunion no haría referencia a los vigilantes y auxiliares en la zona. Explica que en su oferta la actora detallaría que dispone de 5.100 vigilantes y 3.400 auxiliares de servicio en toda España y de una plantilla operativa en la dirección territorial de 680 personas. En cuanto al área de mantenimiento de sistemas de seguridad, habría especificado que disponía de tres técnicos para el Ayuntamiento de Bilbao y habría incorporado un organigrama donde constaría un apoyo a zona de 28 técnicos especialistas. También niega que UTE Alse disponga de 25 personas para un retén. Además, considera impertinente que se valore positivamente para la adjudicataria la equiparación de vigilantes y auxiliares, porque considera que se trataría de una cuestión que habría de incluirse dentro del apartado de metodología de trabajo. Finalmente, afirma que los medios humanos de que dispondría Ilunion serían suficientes para prestar el servicio y cubrir todo tipo de imprevistos. De hecho, considera que su organigrama y estructura serían superiores a los de UTE Alse.
Para concluir, la actora denuncia que la administración no habría motivado suficientemente su decisión de adjudicar el contrato a UTE Alse.
Comenzando por este último argumento, hemos de señalar que la explicación de la decisión de la adjudicación la encontramos en el acta de la reunión de la mesa de contratación celebrada el veinticinco de febrero del año pasado (folios 387 y siguientes del expediente administrativo). En concreto, su apartado primero está dedicado a la «evaluación de criterios no cuantificables por fórmula (sobre B)». Este punto remite al informe técnico emitido al efecto por la Subdirección de Servicios Generales del Área de Hacienda. Pues bien, en él se analiza cada una de las ofertas y se recogen cada uno de sus puntos fuertes y débiles. A continuación, se califica la calidad de cada una de esas ofertas y se las asigna la puntuación concreta. De tal modo que este informe permite conocer qué aspectos se han tenido en cuenta de cada oferta y cuáles han supuesto una penalización. Ello permite la comparación de cada una de las ofertas y conocer qué puntos se han valorado y cómo.
No puede decirse, pues, que se desconozca cuál ha sido el criterio de la mesa de contratación a la hora de tomar su decisión. Al contrario, la actora ha podido conocer qué criterios se han aplicado y reaccionar contra ellos. Otra cosa es que no esté de acuerdo con esa valoración. Por consiguiente, hemos de rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.
Por otro lado, hemos de analizar los supuestos errores que, según Ilunion, se habrían cometido en la valoración de las ofertas. Para resolver esta cuestión, hemos de partir de la idea de que tiene razón la recurrente cuando argumenta que la discrecionalidad técnica no puede servir como excusa para no entrar a analizar la conformidad a derecho de la decisión adoptada por la mesa de contratación. En este sentido, encontramos la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 813/2017, de diez de mayo (rec. 2.504/2015), en la que se razona como sigue:
«Pues bien, la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».
De tal modo que no cabe duda de la capacidad de esta sala para analizar si la valoración de las ofertas se hizo conforme a lo marcado por los pliegos. Ahora bien, tampoco podemos perder de vista la idea de que la materia sobre la que versa el asunto es eminentemente técnica. Además, en la valoración de las ofertas presentadas, cuando no se realiza a través de una fórmula matemática, hay siempre un margen de discrecionalidad o subjetividad que es inevitable. De tal modo que, de encargarse la valoración a otras personas, lo más probable es que se produjeran variaciones entre ellas, sin que ello suponga que exista error, sino simplemente que hay un margen de subjetividad que es imposible evitar.
Y es que no podemos perder de vista la idea de que la valoración de las ofertas corresponde a la mesa de contratación, de acuerdo con sus conocimientos técnicos. Ello supone que su decisión no puede ser sustituida por el criterio que puedan mantener otros sujetos. Tal criterio puede ser perfectamente válido. Ahora bien, en la medida en que no es a ellos a quien corresponde adoptar la decisión, sino a la mesa de contratación, hemos de estar a lo decidido por esta. De tal manera que solo podrá sustituirse la decisión de la mesa de contratación en los casos en que quede debidamente acreditado que cayó, al tomarla, en error manifiesto, o que incurrió en arbitrariedad, o que actuó contraviniendo lo dispuesto en los pliegos.
Pues bien, lo cierto es que el recurso presentado por Ilunion, en su mayoría, lo que pretende es sustituir la valoración efectuada por la mesa de contratación por la suya propia. La actora se queja de que la puntuación asignada a UTE Alse habría sido indebidamente elevada y la otorgada a ella, indebidamente baja. Ahora bien, como ya hemos expuesto, la administración ha explicado su decisión con criterios técnicos, adaptados a lo dispuesto en la mesa de contratación. Y lo cierto es que no se aprecia la existencia de ninguna desviación que permita hablar de arbitrariedad o de decisión irracional. Por consiguiente, no podemos hablar de error en la decisión de la mesa de contratación ni de arbitrariedad. Estamos, simplemente, ante la discrecionalidad técnica a la que antes nos referíamos y que, a falta de error manifiesto, debemos respetar.
Ilunion únicamente se refiere a la existencia de un error en la valoración efectuada por la administración en cuanto a la contabilización de los medios profesionales de que dispondría la actora (punto B2. «Organización medios humanos a adscribir al contrato»). En concreto, el informe técnico al que antes nos hemos referido llegó a la conclusión de que la oferta no hacía referencia a los vigilantes y auxiliares de que disponía en la zona y de que se intuía que solamente disponía de tres técnicos. De tal modo que se apunta a la existencia de dudas sobre si disponía de recursos humanos suficientes para la correcta ejecución del contrato. No obstante, considera la calidad de la oferta como suficiente.
Pues bien, examinada la oferta presentada por Ilunion, lo cierto es que no se aprecia el error denunciado por esta. Es cierto que hay un apartado, dedicado al grupo en cuestión (folio 6) en el que se indica el número total de profesionales que forman parte de él en España. Igualmente, se incorporan fotografías de su sede en Erandio y se indica que la dirección territorial contaba con 680 personas. Ahora bien, está claro que esas indicaciones no han sido consideradas suficientes por la mesa de contratación, que exigía un mayor grado de concreción en cuanto a los profesionales de que disponía la licitadora y su organización en la zona.
Entendemos que la recurrente no esté de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por la mesa de contratación y que, incluso, piense que su oferta no ha sido debidamente valorada o entendida. Ahora bien, estas opiniones subjetivas de la recurrente no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el órgano que tiene atribuida la función de adoptar esa decisión. No podemos pasar por alto el hecho de que Ilunion era consciente de que un 40% de la nota estaba reservada a criterios no cuantificables mediante fórmulas matemáticas, que, por tanto, quedaban a la discrecionalidad de la mesa de contratación. Pese a ello, no reaccionó contra los pliegos y los asumió como válidos.
Lo razonado ha de llevarnos a rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.
Dadas las dudas de hecho que plantea el asunto (a la vista de los criterios de valoración utilizados por la mesa de contratación y del hecho de que la adjudicataria faltó a la verdad en sus declaraciones responsables), no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Fallo
Desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo 920/2020 interpuesto por el procurador de los tribunales don Enrique Alfonso Masip, actuando en nombre y representación de Ilunion Seguridad, S.A. e Ilunion Outsourcing, S.A., contra la resolución 107/2020, de siete de agosto, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por la que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación del contrato de servicios de vigilancia sin armas auxiliares de servicios y mantenimiento de sistemas de seguridad en los edificios municipales y en las entidades vinculadas al Ayuntamiento de Bilbao.
No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0920 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.