Sentencia Administrativo Nº 2473/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 536/2013 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2473/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACION Nº 536/2013

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 3 de noviembre de 2015

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 536/2013, interpuesto por la entidad 'Urbaser S.A.', representada en la apelación por el procurador D. Carlos Buxo Narvaez , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga, en el que es parte apelante dicha entidad, y parte apelada el Ayuntamiento de Vélez-Málaga representado por procurador D. Feliciano García-Recio Gómez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha, 11 de Octubre de 2012 en el recurso contencioso-administrativo nº 724/2005, interpuesto por la entidad 'Urbaser S.A.' se dicto sentencia desestimatoria de la pretensión de la recurrente

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, la parte recurrente interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 28 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto de la apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimo la pretensión de la parte demandante y apelante en el actual recurso de que se reconociese su facultad de resolver unilateralmente el contrato suscrito con el Ayuntamiento de Vélez- Málaga, así como que se condenase a dicha Corporación a abonarle la cantidad total y por diversos conceptos de 8.065.525,72 euros, mas la que correspondiese por la resolución del contrato,, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto los siguientes motivos:

En primer lugar porque la sentencia incurren vicio de nulidad, por exceso de jurisdicción, en tanto en cuanto el órgano de instancia no solo entro a conocer de cuestiones ajenas al acto administrativo recurrido, sino que además hubiesen requerido un pronunciamiento especifico y previo de la Administración.

En segundo lugar porque la sentencia incurre en vicio de incongruencia por infra y ultrapetitum

En tercer lugar porque la sentencia incurre en vicio de falta de motivación.

En cuarto lugar porque incurre en vicio de nulidad en tanto en cuanto ha admitido la reconvención tacita de la parte demandada al alegar motivos según ella derivados de incumplimiento imputado a la demandante para no abonar los servicios prestados.

En quinto lugar porque igualmente incurre en vicio de nulidad al haber admitido como causa de oposición al pago el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones por parte del demandante, concesionario del servicio.

En sexto lugar porque se infringe lo dispuesto en los arts 95 y 166 del RDL 2/2000 en relación con el art 99 el RDL 1098/2001 ,al admitir la excepción de contrato no cumplido

En séptimo lugar porque infringe el art 99 del RDL 2/2000 al excluir el derecho de la recurrente a que se le abonasen las prestaciones ejecutadas, habiendo se apreciado erróneamente las pruebas practicadas

En octavo lugar porque infringe la normativa reguladora de los efectos de la falta de pago al concesionario de las prestaciones realizadas en orden a una resolución del contrato, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia que revisase la de instancia 'anulándola' y pronunciándose estimatoriamente sobre las pretensiones de resolución de contrato y reclamación de pago de prestaciones realizadas, condenando a la Administración a su pago así como al abono de las costas procesales.

A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que n la misma constan, intereso la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO: Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte apelante, que como quedo dicho estriba en entender que la sentencia incurre en vicio de nulidad, por exceso de jurisdicción, vulnerando en concreto lo dispuesto en los artículos 1 º, 2 º y 25 de la Ley 29/1998 , en tanto en cuanto el órgano de instancia no solo entro a conocer de cuestiones ajenas al acto administrativo recurrido, sino que además hubiesen requerido un pronunciamiento especifico y previo de la Administración, lo que según la parte apelante se pone de relieve en el hecho de que el juzgador a quo haya entrado a conocer del incumplimiento de sus obligaciones contractuales tal cual afirma, sin acreditación alguna, la parte demandada, de manera que lo que realiza no es una revisión del acto recurrido sino la producción de un acto administrativo, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que no solo como ha establecido el TS en sentencia de 30 de Abril de 2003 y aun cuando el objeto del recurso contencioso administrativo lo delimite el demandante, no admitiéndose la reconvención 'el demandado puede introducir alegaciones en el proceso, pero no pretensiones', sino también porque desde el ámbito de la jurisdicción, al constituir el acto administrativo, como así se establece por dicho Tribunal en sentencia de 21-12-2000 , 'no un patrón o módulo que vincula términos del debate en el proceso contencioso administrativo, sino un simple presupuesto, por cuanto que el objeto de éste no es el acto sino las pretensiones que se formulan en relación con el mismo...', el demandado formular las alegaciones que tenga por conveniente para defender la legalidad del acto impugnado como así se establece en el art 56 de la ley 29/1998 , entienda convenientes, cuestión distinta a si dichas alegaciones deban ser acogidas, no pudiendo argüirse que con ello el juzgador de instancia ha procedido a crear un acto administrativo suplantando así a la Administración, pues no solo admitir que el demandante incumplió sus obligaciones contractuales, no supone la creación de ningún acto administrativo, máxime cuando además dichas alegaciones no surgen ex novo en el proceso, sino que en su día, con independencia de si son acogibles o no, de lo que se tratar posteriormente, dieron lugar a la resolución contractual por parte de la Administración

TERCERO: Entrando a conocer del segundo de los motivos de la apelación, por el que se reprocha a la sentencia el vicio de incongruencia por infra y ultrapetitum, en tanto en cuanto, según la parte apelante el juzgador a quo omitió el examen y valoración de ls pruebas que evidenciaban la falta de realidad de lo afirmado por la Administración a la par que la conclusión, caso de admitirse lo contrario, no había poder sido la extinción del derecho al cobro, sino un incumplimiento parcial, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, partiendo de que la congruencia, como elemento esencial de toda sentencia, como así ha establecido el TC en sentencia de 10-6-2009 ' presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi')... la cual es compatible con el principio 'iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos', al sostenerse el motivo alegado en helecho de que el juzgador de instancia no procedió a valorar la prueba aportada por la hoy apelante así como que, aun cuando se admitiese un incumplimiento parcial, no podría negarse el derecho al cobro de la totalidad de lo debido, es claro que el motivo e ajeno a la congruencia, por lo que, con independencia de lo que se razone posteriormente al conocer del fondo del asunto, debe ser desestimado

CUARTO: Por lo que respecta al tercero de lo motivos alegados, que no es otro que entender a la sentencia incursa en vicio de falta de motivación, en tanto en cuanto por un lado, en orden a la pretensión de pago de los cánones prestados se limita a indicar que ya se había pronunciado el juzgado nº 5 de Málaga admitiendo la validez del acuerdo de 9 de Octubre de 2006, cuando lo mas correcto hubiese sido reconocer el derecho del demandante y simultáneamente estimar la compensación, y por otro se vulnero la prohibición de la reconvención con la agravante de que además no se le dio la oportunidad de poder contestar a la ella, el mismo no puede ser admitido, y ello por cuanto que verse cumplido el requisito esencial de toda sentencia de que se encuentre motivada, por el hecho de que el órgano judicial exponga en la misma las razones en base a las cuales concluye el fallo, no siendo necesario para ello que la exposición de las mismas haya de ser prolija o extensa pues, como así se reconoce de manera pacifica y continuada tanto por el TC como por el TS, es suficiente con que la aparte pueda llegar a saber las razones en base a las cuales su pretensión es o no estimada, y teniendo en cuenta no solo que en la sentencia de instancia se exponen dichas razones - cuestión distinta a si son acordes a derecho, lo que no afecta al vicio que se reprocha, pues mientras que la falta de motivación genera la nulidad, ante el desacierto jurídico lo que procede es la revocación - sino también que los argumentos en los que se apoya el recurso son ajenos a mencionado vicio de falta de motivación, hasta el punto de que la parte habla de incongruencia, no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva no es dable confundir la falta de motivación con el desacuerdo con la que se contiene en la sentencia

QUINTO: Entrando a conocer acerca del cuarto de los motivos que no es otro que entender que la sentencia, en tanto en cuanto ha admitido la reconvención tacita de la parte demandada al alegar e interesar la estimación de los motivos derivados según ella de incumplimiento imputado a la demandante para no abonar los servicios prestados incurre en vicio de nulidad, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, aún cuando es lo cierto que en el proceso contencioso administrativo no se admite la reconvención, un avez que consta que la parte demandada se limito a alegar una serie de motivos en base a los cuales entendió que no procedía ni la resolución contractual interesada ni el abono de la cantidades reclamadas, todo ello por no haber cumplido sus obligaciones contractuales la parte hoy apelante, lo que hizo que con fecha 9 de Enero de 1996 la Administración resolviese el contrato, no puede de calificarse de reconvención pues ésta se limita a alegar la excepción de non adimpleti contractus, sin que interese pretensión alguna a su favor y solamente la desestimación de la pretensión de la contraparte.

SEXTO. En cuanto al quinto de los motivos por el que alega vicio de nulidad al haber admitido como causa de oposición al pago el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones por parte del demandante, concesionario del servicio, el mismo no puede ser acogido pues, aparte de lo razonado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, y con independencia de si procede o no estimar los motivos alegados por la Administración para oponerse a la pretensión de la hoy apelante, cuestión sobre la que se tratara posteriormente, al no afectar su estimación ni a los requisitos intrínsecos ni extrínsecos de la sentencia, no puede generar la nulidad interesada

SEPTIMO: En orden al sexto de los motivos, por el que se entiende que se ha infringido lo dispuesto en los arts 95 y 166 del RDL 2/2000 en relación con el art 99 el RDL 1098/2001 , al admitir la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, el motivo no puede ser acogido y ello por cuanto que en la sentencia en forma alguna se pronuncia sobre la causa resolutoria que en su día tuvo en cuenta el Ayuntamiento para tener por resuelto el contrato - falta de pronunciamiento que se justifica por el hecho de que lo que se conoce en el actual recurso es sobre si la causa que invoco el demandante, falta de pago del servicio prestado, es ajustada a derecho -, lo que no obsta a que para conocer de ella sea preciso conocer, que no pronunciarse, sobre si dicha parte había cumplido sus obligaciones, pues como ya en su día estableció el T.S. en sentencia de 17 de Marzo de 1989 en orden a la resolución e los contratos administrativos 'los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación, en definitiva, salvando esas peculiaridades y características las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico entre los que se encuentran la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento de las obligaciones reciprocas'

OCTAVO. Entrando a conocer - por razones sistemáticas y con anterioridad al motivo séptimo - acerca del octavo de los motivos alegados por la parte apelante, por el que se entiende que se ha infringido la normativa reguladora de los efectos de la falta de pago al concesionario de las prestaciones realizadas en orden a una resolución del contrato, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que aun cuando es lo cierto que en principio y según establece el art de la para cuando el obligado al pago demora éste mas de seis meses la otra parte contratante puede resolver unilateralmente el mismo, al ser lo cierto que para que dicha facultad resolutoria utilizarse con éxito, la parte que la invoca ha de tener cumplidas sus obligaciones contractuales, y teniendo en cuenta que la hoy apelante y demandante en la instancia, según consta acreditado a lo largo del expediente administrativo había incumplido de manera continuada sus obligaciones contractuales pues aparte de ser sancionada por diversas faltas muy graves, graves y leves, si bien éstas no fueron la cause de la resolución, consta que, en primer lugar que solamente procedió a sustituir los contenedores del anterior concesionario, cuando fue requerido a ello; en segundo lugar que incumplió sus deberes de información al Ayuntamiento cuando las deficiencias que se observaban en la prestación del servicio hacían necesaria dicha información; en tercer lugar no estableció la línea de atención ciudadana y el móvil de comunicación, lo que se hacía necesario al no realizarse el servicio con corrección; en cuarto lugar la insuficiente limpieza de determinadas zonas, en concreto 'El Tomillar' o el Polígono Industrial, así como la limpieza de los alcornoques, hasta el punto de recibirse queja por parte de los vecinos; en quinto lugar la falta de realización de una Auditoría externa; en quinto lugar la indebida frecuencia y ámbito territorial de la recogida de residuos sólidos los días establecidos, circunstancias todas éstas que apreciadas en su conjunto reflejan que dicha parte había incumplido de manera esencial sus obligaciones contractuales, no puede sino concluirse lo anunciado sin que sea dable argüir en su contra que el Ayuntamiento había incumplido también la obligación esencial de proceder al pago del servicio prestado, pues aún cuando dicho impago es cierto, al constar que por un lado la propia empresa recurrente con fecha 22 de Junio de 2005 había aceptado un plan de pagos propuesto por el Ayuntamiento, no puede cuarenta días mas tarde resolver el contrato alegándole impago pues no solo ello contraviene la buena fe, sino que refleja que la referida causa ha sido utilizada para evitar la resolución que ya anunciaba el Ayuntamiento desde el 28 de Junio de 2005en que el Secretario propuso la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones, propuesta que informada favorablemente dio origen a la propuesta de resolución del Alcalde con fecha 17 de Octubre de 2005 y a la resolución por parte del Ayuntamiento el día 9 de Enero de 2006.

NOVENO. Entrando a conocer por último del séptimo de los motivos alegados por la parte apelante, por el que entiende que se ha infringido lo dispuesto en el art 99 del RDL 2/2000 al excluir el derecho de la recurrente a que se le abonasen las prestaciones ejecutadas y pendientes de pago, habiéndose apreciado erróneamente las pruebas practicadas, y partiendo de que no toda resolución contractual conlleva el impago total de aquella prestaciones que han llevado a cabo, procede hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en orden a la cantidad que por valor de 3.037.005,82 euros en concepto de pago del canon principal, pues la diferencia hasta la inicial de 3.988.588,32 le fue abonada una vez interpuesta la demanda, la misma ha de ser acogida y ello por cuanto que si bien es cierto que el servicio fue cumplido de manera irregular, hasta el punto de constituir una de la causas de la resolución contractual, como así quedo dicho anteriormente, ello no obsta a su pago, pues el que en el contrato suscrito se hacía constar que los servicios se realizarían real y completamente, el que lo hayan sido de manera defectuosa no obsta, como quedo dicho a que deban de remunerarse, ya que no siendo sinónimos incumplimiento total que parcial, el no remunerarlos conllevaría un enriquecimiento injusto para el demandado, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a la minoración consecuencia del incumplimiento parcial que arrastro la resolución.

En segundo lugar, en orden a lo reclamado por el concepto 'otros servicios', que la recurrente cuantifica en un total de 4.259,57 euros, procede estimarla por cuanto que una vez que la propia Jefa del Servicio de Gastos reconoció su procedencia, no cabe argüir que fue negada de manera tacita o por mejor decir, por silencio por el Ayuntamiento pues ello no es razón suficiente para negar su procedencia, debiendo de haber alegado algún motivo concreto para ello.

En cuanto a la tercera de las partidas relativa al interés legal devengado como consecuencia del impago del canon principal, atrasos por revisiones de precios, jornadas de sábado, plantilla adicional y otros servicios, y que la parte reclamante cifra en un total de 424.354,10 euros, la misma no puede ser atendida y ello porque por un lado y como se dirá, algunas partidas mencionadas no corresponde resolver en este procedimiento, y por otro porque al reducirse sustancialmente lo reclamado por el concepto de canon principal, la cantidad devendría ilíquida hasta el momento del dictado de la presente sentencia lo que hace que solamente a partir de ella y hasta su pago podrían reclamarse intereses.

En cuanto a la cuarta de las partidas reclamadas en concepto de 'amortización de las primeras catorce mensualidades del contrato', que la parte cuantifica en un total de 2.964.061,75 euros, la misma , una vez que consta que la propia parte demandada reconoció su procedencia en su informe de 6 de Febrero de 2006, nada obsta a que reconozca el derecho de la demandante a su cobro, no pudiendo en su contra aducirse que al haberse ocasionado como consecuencia de la falta de la debida prestación del servicio, y la subsiguiente resolución del contrato, unos perjuicios ( que el Ayuntamiento cifro en un total de 14.196.065,18 euros), dicho reconocimiento no es procedente, pues no es suficiente con que la parte afirme que ha sufrido unos determinados perjuicios, pues sabido es que no todo incumplimiento contractual genera o produce por si perjuicios, sino que dichos perjuicios han de estar reconocidos bien por la contraparte, lo que no es el caso, o bien por una resolución judicial, siendo así que si en este ultimo caso se reconociesen lo que habría es que compensar las deudas, pero en ningún caso negar en la actualidad el derecho al cobro.

En cuanto a la quinta de la partidas reclamadas en concepto de 'Activos pendientes de amortizar' que la parte cuantifica en un total de 1.491.040,05 euros, la misma ha de ser atendida, si bien de manera parcial pues una vez que consta que el Ayuntamiento reconoció que la mencionada partida ascendía a 802.158,58 euros así como que en su momento adopto el acuerdo de 7 de Mayo de 2007 por el que se acodaba la devolución de parte de la maquinaria entregada a la demandante, acuerdo que quedo firme al recurrirse de manera extemporánea según se concluyo en la sentencia de 11 de Noviembre de 2010 por el juzgado nº 1 de lo contencioso administrativo de Málaga, no puede sino estimarse el motivo en la citada cantidad de 802.158,58 euros, pues en orden a la diferencia hay que entender incluidos los bienes muebles que la parte no retiro y que en consecuencia hizo abandono de los mismos.

Hechas dichas consideraciones en orden a las partidas cuyo pago se reconoce, procede entrar a conocer sobre el resto de las partidas cuyo pago se reclama, con respeto a las cuales procede hacer las siguiente consideraciones:

En lo referente a las que forman el concepto 'prestaciones de servicios extraordinarios' que se cuantifica y reclama en un total de 144.804,43 euros, la misma no puede ser atendida pues como afirma la parte demandada no fue objeto de reclamación en el escrito de fecha 1 de Julio de 2005 que al único que puede referirse este proceso.

En cuanto a las partidas en concepto de 'atrasos por revisión de precios', ' Jornada de sábado 35 horas', 'Plantilla adicional' y 'Revisión de precios',las mismas no pueden ser atendidas y ello por cuanto que al haberse presentado recurso contencioso administrativo con respecto a ellas, recursos de los que conocen respectivamente los juzgados de dicho orden jurisdiccional, concretamente para los tres primeros el juzgado nº 1 y para la cuarta el nº 7, hay que estar a lo que en ellos se resuelva so pena de quebrantar bien la prohibición de litispendencia bien la de cosa juzgada.

DÉCIMO: Ya por último, a la vista del reconocimiento de la procedencia de pago de las partidas antes mencionadas, solamente queda pronunciarse acerca de su cuantía exacta, visto el incumplimiento parcial de sus obligaciones por parte de la entidad recurrente, y en este sentido, teniendo en cuenta las causas de la resolución que se hacen constar así como los diversos hechos por los que fue sancionada la entidad 'Urbaser S.A.', hechos que si bien no integran ni se invocaron como causa de la resolución, nada impide a que puedan ser tenidos en cuenta en orden a la cuantificación de los perjuicios que se derivaron de los mismos para el servicio - procede reducir lo debido en un veinticinco, por lo que la cantidad a abonar por parte del Ayuntamiento se señala en un total de 4.903.334,20 euros.

UNDÉCIMO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación del recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento. En cuanto a las causadas en la instancia se confirma lo resuelto en ella y en consecuencia no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Carlos Buxo Narváez en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga en autos nº 724/2005 y en consecuencia, revocándola, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto declarando que le es debida por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga la cantidad de cuatro millones novecientos tres mil trescientos treinta y cuatro euros con veinte céntimos (4.903.334,20 euros), condenando a dicha Corporación a su pago, con intereses legales desde el dictado de la presente y hasta su cumplido y total pago. En cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, no se hace especial pronunciamiento. confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.