Sentencia Administrativo Nº 248/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 132/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 248/2012

En Vitoria-Gasteiz, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 132/2012 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre EXTRANJERÍA, contra la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Luis Enrique , representado y dirigido por Don Antonio Llavador Ruiz; y como demandada La Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El mencionado recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

CUARTO.- Solicitada la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión, no ha sido resuelto el incidente antes de la sentencia, razón por la que la presente resolución debe resolver lo que proceda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule, revoque y deje sin efecto el acto administrativo recurrido y, subsidiariamente, se imponga la sanción económica de multa en cuantía mínima. Apoya su pretensión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la cual interpreta que la sanción principal es la multa económica y no la expulsión, advierte además que el recurrente está empadronado en Vitoria y no estaba indocumentado al momento de la detención, y a tal fin exhibe el pasaporte original.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Afirma su representante procesal que la mera estancia irregular es ya de por si causa de expulsión a lo que se debe añadir que carece de autorización y no se han iniciado siquiera los trámites para regularizarse, datos todos ellos que sumados y unidos al hecho de hallarse indocumentado al momento de la detención conducen a imponer la sanción de expulsión.

TERCERO.- Según se desprende de lo actuado en este proceso, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes: Que el día 3 de febrero de 2012 miembros del Cuerpo Nacional de Policía procedió a detener al aquí recurrente Don Luis Enrique ciudadano de Paquistán, al cual se le imputa una infracción administrativa calificada como grave por encontrarse ilegalmente en España al no haber obtenido autorización de residencia y no constar siquiera que haya iniciado trámite alguno para su permanencia en España.

CUARTO.- El artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que Son infracciones graves: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El artículo 55.1.b) del mismo cuerpo legal sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la comisión de las infracciones graves previstas en los preceptos que preceden al citado, al tiempo que el artículo 57.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a , b , c , d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

El artículo 57.2 establece que: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Finalmente el art. 57.5 determina que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del aparatado 1), o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extremos que se encuentren en los siguientes supuestos: (¿)

d) los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social laboral.

QUINTO.- Es reiterada y de sobra conocida la doctrina jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo ha establecido respecto a la regulación legal que hemos recogido en el fundamento anterior que:

1º.- El encontrarse el extranjero ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2) o puede no proceder (artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto, resume la misma jurisprudencia:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, y entrando a resolver en concreto la demanda aquí formulada resulta que debe ser desestimada, y ello por que del examen de la referida motivación de la sanción, junto con el de las demás circunstancias concurrentes nos lleva a destacar que, en este caso, concurren elementos negativos, tales como que se encuentra irregularmente en España o no ha intentado regularizarse en nuestro país, además, no acredita arraigo, pues de la documentación aportada se desprende que está empadronado en la ciudad de Vitoria desde el 9 de agosto de 2011 (y en Barcelona desde el 28 de junio de 2010), es decir tiempo insuficiente para que surja un arraigo. Por lo demás, no justifica otra vinculación o intento de arraigo más allá de unas clases del idioma castellano, y ningún otro dato justificativo de su pretensión.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imposición de las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo PA número 132/2012, interpuesto por la representación procesal de Don Luis Enrique contra la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, por ser la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Que queda sin contenido el incidente de medida cautelar solicitado en el presente recurso por pérdida sobrevenida de objeto .

TERCERO.- Procede imponer las costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0132 12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.