Sentencia Administrativo Nº 248/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 196/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000248/2015

En Santander, a 15 de diciembre de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 196/2015 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Gaspar representada y defendida por el Letrado Sr. Martín Sánchez siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representado y defendido por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Martín Sánchez presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 10-4-2015 en la que se desestima el recurso de reposición frente a Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 18-3-2015 que deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 15 de diciembre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, el demandado reiteró sus alegaciones iniciales y solicitó la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Resolución que deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena aduciendo el cumplimiento de los requisitos del art. 71 RD 557/2011 y la existencia de silencio positivo.

La demandada defiende la resolución combatida aduciendo su legalidad y conformidad a derecho y que el procedimiento administrativo ha estado suspendido correctamente, resolviéndose y notificándose en plazo.

SEGUNDO.-El actor, sostiene la solicitud ha sido estimada por silencio positivo a tenor de los arts. 71.9 RD 557/2011 , DA 12 del mismo y DA 1ª LODLE en relación a los arts. 42 y 43 LRJAP 30/1992.

En cuanto al fondo, sostiene que ha cumplido el requisito de periodo mínimo de actividad laboral pues en todo el periodo autorizado hasta el 19-9-2015 habría cotizado 298 días (83 días el primer año y 215 el segundo), lo que supone un promedio de más de tres meses al año. Añade que no es aplicable el art. 64.3 del reglamento y que sería aplicable el supuesto del art. 71.6.

La administración defiende que no hay silencio positivo, al suspenderse correctamente el procedimiento y deniega la renovación conforme al art. 71.8 del reglamento, por cuanto, en el periodo de vigencia de la autorización del actor de dos años solo cotizó 83 días el primer año de modo que no llegan al mínimo de 3 meses por año exigidos en el art. 71.2.c). Igualmente, porque el contrato aportado no cumple los requisitos del arts. 64.3 RD aplicable en virtud del art. 71.8 ya que es a tiempo parcial y la retribución es inferior al SMI en cómputo anual para jornada completa y de hecho, el empleador se dio de baja y el actor cursó baja en la SS el 26-2-2015 .

Los hechos acreditados en el expediente y que no se discuten consisten en que el actor contaba con autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, válida hasta el 19-9-2015. En ese periodo, el actora, que solicitó la renovación el 24-9-2014 presentando un contrato de trabajo a tiempo parcial con remuneración de 400 euros como empleado de hogar. En la vida laboral constan, en el periodo de la autorización el primer año cotizó 83 días y 215, el segundo. Fue dado de baja el 26-2-2015. 328 días.

TERCERO.-El art. 38.6 LODLE dispone que 'la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.'

Los requisitos parta la renovación pretendida se recogen en el citado art. 71 RD 557/2011 .

El art. 71 dispone que '1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

e) De acuerdo con el art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f) Igualmente, en desarrollo del art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el art. 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.'

CUARTO.-Se alega en primer lugar el silencio positivo pues se notificó la resolución el 23-3-2015, transcurridos más de tres meses establecidos para ello.

La resolución del recurso potestativo parte del error de que el plazo es de 6 meses, cuando no es así, pues en virtud de los arts. 71.9 RD 557/2011 , DA 12 del mismo y DA 1ª LODLE en relación a los arts. 42 y 43 LRJAP 30/1992, es de tres meses y loe s para resolver y notificar. El efecto, es el silencio positivo por lo que la resolución extemporánea no puede ser contraria a esa eventual resolución estimatoria, conforme al art. 43.3.a) LRJAP ( STSJ de Madrid de 18-11-2010 , STSJ de Cataluña de 17-2- 2011).

Por ello, deben analizarse los plazos y hechos del EA. La solicitud es de 24-9-2014 pero en la misma fecha se suspende el plazo por el art. 42.5.c) LRJAP , en resolución expresa, hasta el pago de la tasa. Tal pago se produce el 31-10-2014, con lo que se alza la suspensión y continúa el plazo. El 3-11-2014 se solicita informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social sobre la veracidad de la relación laboral que es base de la petición, debido a que el empleador es compatriota, mozo de almacén con una retribución por convenio y se pretende comprobar si hay o no fraude. Es decir, no es una mera consulta a las bases de datos como pretende el actor. En esa fecha, se dicta nueva resolución expresa suspendiendo por el mismo artículo pero letra c), resolución que le es notificada y no es recurrida.

A partir de aquí, se produce la suspensión hasta la recepción del informe pero con una duración máxima de 3 meses. Y eso es lo que ocurre, pues el informe llega el 27-4-2015, f. 62, es decir, después del dictado de la resolución recurrida, por lo que difícilmente se va a notificar nada. Realmente, el no notificar este informe es irrelevante, pues no es tenido en cuenta y la consecuencia es que el plazo máximo de suspensión expira y vuelve a contar el plazo de 3 meses, desde el 3-2-2014 descontando los dos días ya transcurridos antes, de modo que espiraba el plazo para resolver y notificar en mayo. Es decir, no hay resolución extemporánea ni silencio. La notificación solo hubiera sido relevante si el informe hubiera llegado antes de los 3 meses de suspensión máxima.

QUINTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la cotización, el primer año, en el cual no se alcanzan los 90 días mínimos. Lo que hace la parte actora es computar todos los días del periodo de dos años y prorratearlos.

El actor no se encuentra en los supuestos a y b del apartado 2 del art. 71 sino que debe acudirse al apartado c) que no solo exige los requisitos acumulativos que el actor cumple sino también 'un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año'.

Lo que se suscita es decidir si el precepto exige cotizar 3 meses de promedio o, efectivamente cada año.

La STSJ de La Rioja de 24-10-2013 razona al respecto que ' pues bien, partiendo de que la vigencia de la autorización es de dos años (1.12.2009 a 30.11.2011), lo que debe acreditarse, además de encontrarse en alguna de las situaciones previstas por la norma, es la realización habitual de la actividad laboral durante un mínimo de seis meses por año, lo que supone un mínimo de seis meses el primer año de vigencia de la autorización y el mismo mínimo el segundo año de vigencia, requisito que es fácil entender que no se cumple en este supuesto, no sólo a la vista del número de días de actividad laboral acreditado durante el periodo de vigencia de la autorización, sino porque el informe de vida laboral aportado acredita que entre los días 1.12.2009 y 30.11.2010 el actor, ahora apelado, no realizó actividad laboral (ya se ha dicho que el periodo de vigencia de la autorización es 1.12.09 a 30.11.2011) Esta misma interpretación es la que ha de hacerse para el supuesto previsto en el apartado c) del artículo 71.2 del RD 557/2011 , que contempla la acreditación de un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente las circunstancias que enumera el precepto.

Es decir, debe acreditarse, además de que concurren acumulativamente las circunstancias previstas por la norma, la realización habitual de la actividad laboral durante un mínimo de tres meses por año, lo que supone un mínimo de tres meses el primer año de vigencia de la autorización y el mismo mínimo el segundo año de vigencia.'.

Y esta misma postura es seguida por otras Salas, como la STSJ de Murcia de 23-3-2007 o STSJ de Galicia de 24-4-2013 o STSJ de Castilla y León de 14-2-2014, Cantabria de 27-4-2015 .

Por tanto, el actor no cumple el requisito y la demanda debe desestimarse.

A ello, se une el que el art. 64 sí es aplicable, por cuanto el art. 71.8 del RD señala que se denegará la renovación (no la inicial) si concurren causas del art. 69 y la primera es no cumplir las condiciones del art. 64. Así, en relación a la actividad laboral, el apartado 3.b) exige que ' b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena' y la letra c que ' c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.'

Efectivamente, las condiciones de contrato vigente deben cumplirse al tiempo de la solicitud, pero ese contrato debe, además, garantizar una actividad continuada durante el periodo de vigencia. Por ello, la administración debe valorar esta eventualidad y de ahí la petición del informe que suspendió el EA. Pues bien, difícilmente se va a valorar que el contrato garantiza esa continuidad si ya durante la tramitación del mismo expediente ha perdido su vigencia.

SEXTO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Martín Sánchez, en nombre y representación de don Gaspar contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 10-4-2015 en la que se desestima el recurso de reposición frente a Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 18-3-2015 que deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.