Sentencia Administrativo Nº 248/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 653/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION nº: 1 /653/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 248

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D. CARLOS ALTARRIBA CANO (PONENTE)

EDILBERTO NARBÓN LAINEZ

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En valencia, a 13 de marzo de 2015.

Antecedentes

UNICO.- El presente recurso de apelación nº 653/14 fue interpuesto por Dª Fracisca norte Mogica, en nombre y representación de la entidad 'Hernandez y Saez SL' contra Auto de medidas cautelares de 08 de mayo de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche en la pieza de medidas del el recurso contencioso-administrativo número 394/10 , por el que se estimaba la pretensión de la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, consistente en sendos decretos de 2 y 3 de febrero de 2010, números 58 y 56 respectivamente, dictados en los expedientes sancionadores númertos 43 y 44 del año 2006.

El recurso se interpone exclusivamente por la mencionada sociedad en orden a la no suspensión de la multa impuesta.

Fundamentos

PRIMERO.-Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

SEGUNDO.-El auto recurrido deniega la medida cautelar porque 'no concurrían circunstancias relevantes como podía ser la valoración del fumus bins iuris para la adopción de la medida solicitada'

El apelante aduce como motivo la DAQ 3ª de la Ley 2/2013. de 29 de mayo de Protección y Uso Sostenible del Litoral y de modificación de la Ley 22/1988 de 28 de julio de Costas, así como del artículo 44.5 de la Ley de Costas , invocando la Jurisprudencia que considera justifica la aplicación, con carácter retroactivo, de un nuevo régimen jurídico más favorable.

En síntesis se viene a argumentar que con la nueva norma, la edificación está fuera de la zona de servidumbre de protección y en consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en la Ley de Costas de 1988, no se requiere autorización sectorial previa por lo que no existe la infracción formal imputada.

Sin profundizar en estas cuestiones pues, el carácter limitado del presente incidente de medidas cautelares nos lo impide, sí debemos señalar que efectivamente, las previsiones de la Disposición invocada de contrario podrán, o no, conllevar no que los hechos calificados como infracción dejen de serlo, sino que no deba llevarse a efecto la restauración de legalidad, precisamente porque esa legalidad puede haber cambiado. La sanción por el contrario acaso podría subsistir, si a sabiendas, el actor había conculcado la norma vigente.

Atendiendo al contenido de la misma, será necesaria la actuación de la Administración del Estado, que es la competente para revisar el deslinde, efectuando su replanteo y determinando el alcance de la servidumbre de tránsito de acuerdo con los criterios ahora fijados.

A este respecto, las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera de la Ley 2/2013 disponen que la Administración General del Estado deberá proceder a iniciar la revisión de los deslindes ya ejecutados y que se vean afectados como consecuencia de la aprobación de la Ley, así como que los terrenos situados al interior de los paseos marítimos, construidos entre la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 y la Ley 2/2013 podrán ser desafectados por la Administración del Estado. Todo ello requiere entendemos que se practique previamente los correspondientes deslindes.

En conclusión, la aplicación de las previsiones de la nueva Ley, requiere actos previos cuya ejecución corresponde a la Administración del Estado, y no cabe afirmar su aplicación inmediata al procedimiento sancionador instruido, ni por tanto la automática desaparición de la infracción.

Sólo después de producirse esos actos previos de aplicación de la nueva Ley (deslinde, desafección) podrá determinarse la pervivencia, o no de la infracción.

Se trata de una cuestión que no podemos examinar en los estrechos límites de la pieza de suspensión ya que afecta al fondo de la cuestión.

TERCERO.Para concluir debemos señalar que ni ahora ni en primera instancia, se ha acreditado o aportado indicio, ni siquiera se ha planteado una alegación mínimamente fundada, relativa al perjuicio que genera a la mercantil el pago de la multa.

Siguiendo la línea jurisprudencial del TS, no puede considerarse justificación bastante para adoptar la medida una invocación genérica a los perjuicios y a la pérdida de finalidad del recurso.

Al respecto, el pago de la multa es un daño que, caso de prosperar el recurso, podrá ser cuantificado y reparado.

No se ha acreditado que el pago de la multa pueda llevar a la mercantil a una situación de insolvencia que comprometiese la continuación de su actividad económica. Las generalidades que en este sentido puedan hacerse no son suficientes a los efectos de esta pieza de suspensión.

Además debemos poner de manifiesto que:

a).-Desde luego el pago de la multa derivado de la ejecutividad del acto no implica, en modo alguno aceptación de responsabilidad, ni hace perder finalidad al recurso pues en el caso de triunfar la tesis del actor, le seria reintegrada, con sus intereses.

c).-No se desprende, ni siquiera de manera indiciaria que, el pago de la multa, coloque al actor en una situación de insolvencia. Sus manifestaciones a estos efectos no son sino alegaciones sin ninguna base, ya que lo único que pone de manifiesto es que el bien embargado para el pago de la multa, en caso de ejecución podía perderse, pero esto no indica la existencia de un perjuicio irreparable pues, en el caso de triunfar el recurso, deberá reintegrársele el inmueble, o en su defecto su valor.

d).-No existe posibilidad alguna de examinar el fumus, pero en todo caso hay que recordar que las sanciones derivan de la construcción de dos viviendas unifamilares, sin licencia, en suelo no urbanizable, que según los informes técnicos municipales no son urbanizables.

e).-De esta manera el interés preponderante es el público, de restauración de la legalidad e imposición de sanciones por su infracción; frente al del recurrente, estrictamente privado, constitutivo de una infracción cuando menos negligente.

f).-El interés del actor es puramente económico, susceptible de reparación ante una hipotética sentencia estimatoria del recurso.

g).-El actor como fundamento de la suspensión alega la posible insolvencia de la administración en el supuesto de que obtuviera sentencia estimatoria, se anulara el acto de la administración y esta no pudiera devolver las sumas ahora apremiadas objeto de de ejecución, según dice por el impago de las multas.

Lo cierto es que en este sentido, no existe el menor atisbo de prueba que pudiera acreditar una situación como la que dice el actor, relativa a la insolvencia futura del ayuntamiento de Dolores. En todo caso esta alegación no tiene sino el carácter de un mero futurible no consistente ahora. En todo caso, el único que ha acreditado la insolvencia, al menos aparente, es el actor ya que la administración no ha obtenido el importe de las multas impuestas y ha tenido que ejecutar, al parecer, una nnave industrial.

Todo lo anterior determina la Desestimación del recurso, con imposición a la actora de las costas, dado el contendido del Art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción .

Fallo

LA SALA, DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN nº nº 653/14 fue interpuesto por Dª Fracisca norte Mogica, en nombre y representación de la entidad 'Hernandez y Saez SL' contra Auto de medidas cautelares de 08 de mayo de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche en la pieza de medidas del el recurso contencioso-administrativo número 394/10 , por el que se estimaba la pretensión de la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, consistente en sendos decretos de 2 y 3 de febrero de 2010, números 58 y 56 respectivamente, dictados en los expedientes sancionadores númertos 43 y 44 del año 2006.; QUE CONFIRMAMOS. Todo ello, con expresa imposición de las costas acusadas a la actora.

Esta resolución es firme y frente a la misma no cabe recurso alguno Y, para que se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio para su ejecución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.