Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1121/2019
SENTENCIA NÚMERO 248/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 550/2018, en el que se impugna : resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 06/06/2021 que acuerda desetimar recurso de alzada interpuesto contra resolución de 11/04/20218, denegatoria de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Expte. NUM000.
Son parte:
- APELANTE: D. Alejandro, representado por el Procurador D. ISABEL QUINTANA CANTERO y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA ISABEL ALDAZ GARAYOA.
- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sr. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Alejandro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y, de conformidad con lo solicitado, se conceda la tarjeta de residencia por reagrupación famliar al apelante.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelacíón, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/06/2021 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm.149/2019 de 11 de septiembre de 2019 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 550/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián.
La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Guipúzcoa que denegó la autorización de residencia de familiar comunitario, con fecha 06/06/2018.
La parte apelante argumenta que ha acreditado la existencia de envíos de dinero de su madre ( Estibaliz), de la que depende para vivir. Y que tanto el recurrente como su hermana viven con su madre, de la que dependen, y que conforman una unidad familiar unida y que se apoya, invocando el derecho a la vida familiar.
SEGUNDO.-La sentencia tras exponer la doctrina jurisprudencial al respecto, examina la prueba presentada y concluye que no se acredita que el apelante viva a cargo de su madre. Se argumenta que no ha acreditado cuál es la situación que tenía en su país (Nicaragua), y que la única prueba que aporta son las remesas que se dicen enviadas por su madre. Según la resolución administrativa impugnada las remesas que se acreditan son insuficientes, y algunas remitidas por otra persona.
Del e.a. resulta que el solicitante es mayor de edad (nacido en 1993), hijo de Estibaliz, de nacionalidad española, quien trabaja como empleada del hogar interna. Desde el 5 de febrero de 2018, Alejandro figura empadronado junto a su madre. Tras la resolución denegatoria, se alegó en el recurso de alzada que en el año 2014 la madre había enviado a su hijo transferencias por importe de 1.295,65 euros, y que en los años 2016, 2017 y 2018 también envió dinero a su hijo, aunque las remesas las materializara su hermana ( Inmaculada) que vive en Donostia-San Sebastián. Se indica que entre el año 2013 al 2016 el apelante estuvo en la Universidad UCAN, de León (Nicaragua) cursando estudios de medicina, y era su madre quien le mantenía.
TERCERO.-En relación con el concepto 'estar a cargo' en la STSJPV de 05/06/20 (rec. 779/2019), entre otras decimos:
' SEGUNDO.- En primer lugar y en relación con el concepto encontrarse 'a cargo', las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (asunto C-1/05 ) y de 16 de enero de 2014 (asunto C-423/12 ) perfilan el concepto 'familiar a cargo', como una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios, el apoyo material para la subsistencia del miembro de la familia. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9- 1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.
También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].
La STS de23 de febrero de 2016 (rec. 2422/205 ) y las de 10 y 11 de octubre de 2016 ( recursos 355/2016 y 1177/2016 ) contemplan igualmente el concepto 'familiar a cargo'.
La STS de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016 ) dice, en relación con el régimen jurídico de la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios:
' Así, en las sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) y 10 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 335/2016 ) hemos explicado, citando otros pronunciamientos anteriores -entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación núm. 114/2007 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 )- que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.
Y en esas mismas sentencias antes citadas, así como en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), hemos declarado que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.
La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'. Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, [...], menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.
En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.
................
La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:
'35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DOL 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].
36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).
37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.
Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C- 363/89 , Rec. p . I-1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), '[...] el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.
Doctrina que hemos recogido y aplicado en sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2013 (recurso de casación núm. 3869/2012 ), 24 de julio de 2014 (recurso de casación núm. 62/2014 ) y 10 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 335/2016 ), entre otras.
La STS, Contencioso sección 3 del 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015 ) expone la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de familiar a cargo en idénticos términos:
' Al respecto, cabe significar que de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (RC 3173/2012 ), que el concepto de ' familiar a cargo' debe entenderse el familiar que necesita el apoyo material de ese ciudadano comunitario para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen , criterio al que antes nos hemos referido. Y es precisamente esta circunstancia de hecho la que, conforme a lo expuesto en el apartado anterior, viene rechazada por la Sala de instancia al valorar el conjunto de pruebas aportadas a los autos.
Por ello, no estimamos que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, la Sala de instancia haya infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de junio de 2013 (RC 3869/2012 ), que , con cita de las precedentes sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ) y de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012 ), delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de 'estar a cargo' o 'vivir a cargo' de un ciudadano de la Unión, a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado, contemplado en la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea'.
Esta Sección en STSJPV núm. 272/2019 de 28 de mayo de 2019 (rec. 686/2018 ), y STSJPV núm. 273/2019 de 28 de mayo de 2019 (rec. 966/2018 ) se examinan resoluciones denegatorias de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la UE, cuando se habían efectuado remesas a nombre de uno de los cónyuges, sin alcanzar el 51 % del PIB en ambos casos.
Debemos indicar que en el supuesto que nos ocupa estamos en el ámbito del art. 2.c) del RD 240/2007, de 16 de febrero , en relación con el art. 8.3 d). La resolución administrativa impugnada por aplicación de la D.A.2ª del RD 240/2007 , en relación con el art. 53 del RD 557/2011,de 20 de abril in fine, concluye que no se acredita que la recurrente estuviera 'a cargo' de su madre, atendiendo al concepto que se establece en éste precepto:
Artículo 53. Familiares reagrupables.
Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística.
......................
La Sentencia PTJUE, Comunitaria sección 1 del 27 de febrero de 2020 -Recurso: C-836/18 - Ponente: Lycourgos establece que:
'35 A este respecto, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, el artículo 20 TFUE confiere a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro el estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene por vocación ser el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 47 y jurisprudencia citada].
36 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 48 y jurisprudencia citada].
37 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales, incluidas las decisiones de denegación de la residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 49 y jurisprudencia citada].
38 En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país. Los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 50 y jurisprudencia citada].
39 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano de la Unión, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión si, como consecuencia de la denegación de ese derecho, el mismo ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 51].
40 No obstante, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 52 y jurisprudencia citada].
41 De ello resulta que un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE , si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional.
Y la STS, Contencioso sección 5 del 20 de julio de 2020 Recurso: 6680/2018 - Ponente: Fernández Valverde, dice:
'DÉCIMO. Por su parte, en la STS 900/2020, de 1 de julio (Fundamento Jurídico Séptimo), hemos procedido a sintetizar la doctrina contenida en la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), y, del examen de ambas sentencias, hemos extraído las siguientes conclusiones procedimentales (Fundamento Jurídico Octavo) y finales (Fundamento Jurídico Noveno) siguientes:
'OCTAVO.- Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando un familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:
A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:
1º. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE .
2º. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario 'se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE '. Y,
3º. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:
'Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE '.
B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: 'la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14CE, impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad'.
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En el supuesto que nos ocupa, el Sr. Alejandro es mayor de edad, pero acredita que ha estado matriculado en su país cursando estudios universitarios (f.65 y ss del e.a.), lo que corrobora su alegación de que el hijo continuaba a su cargo en el país de origen 'desde siempre', constando matrículas del año 2016, en 'medicina y cirugía', en la Universidad indicada. Puede cuestionarse si debió aportar mayor documentación referida a la situación que tenía en su país, pero la aportada es coherente con su relato, y ajustada a lo que suelen ser las máximas de experiencia. Por otra parte su madre, según acredita trabaja como empleada del hogar interna, por lo que, en principio, la mayor parte de los gastos cotidianos son salario en especie. Y, no puede obviarse que según los datos que constan a la Sala (datos macro.expansion.com/pib/nicaragua) en el año 2019 el PIB per cápita fue de 1715 euros anuales, y en el año 2018 de 1.712 euros anuales. Es decir, que el salario de la madre, aunque ajustado, dado que su modalidad laboral, le permitía efectuar remesas a su hijo que representaran al menos el 51 % del PIB per capita de su país Nicaragua. Es cierto, como se indica en las resoluciones impugnadas, que parte de las remesas figuran efectuadas por la hermana del recurrente, y no por su madre. Pero sus circunstancias laborales resultan congruentes con su relato de que era su hija (mayor de edad, y residente en San Sebastián), quien las materializaba. Estima en conclusión la Sala, valorando la prueba presentada, que debe considerarse suficientemente acreditado que el recurrente vivía en Nicaragua a cargo de su madre, dada su condición de estudiante universitario, al menos hasta el curso 2016-2017, y teniendo en consideración el PIB per capita de Nicaragua, que permite considerar creíble el relato de que la madre, empleada del hogar interna en nuestro país, sostiene materialmente a su hijo en su país de origen, aunque éste sea mayor de edad. Por otra parte, el hecho de que parte de las remesas se enviaran por la hermana, y no directamente por la madre, se explica razonablemente.
Es por ello que la Sala considera que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE, DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Alejandro CONTRA LA SENTENCIA NÚM.149/2019 DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 550/2018, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE REVOCAMOS; Y ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL SUBDELEGADO DEL GOBIERNO EN GUIPÚZCOA QUE DENEGÓ LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DE FAMILIAR COMUNITARIO, CON FECHA 06/06/2018, DEBIENDO CONCEDERSE AL RECURRENTE LA TARJETA DE RESIDENCIA DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UE SOLICITADA.
SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1121 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
RECURSO: Recurso apelación 1121/2019
