Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 248/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 940/2020 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 940/2020

SENTENCIA NÚMERO 248/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a nueve de mayo dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 180/2020, de 18 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 222/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, contra resolución del 24 de enero del 2019 del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyecto de Ciudad del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de julio de 2018, contra la condición particular de licencia de obra mayor para rehabilitar el edificio nº 26 de la Avenida de la Libertad, que exigió ingresar 248.150,16 € en concepto de plusvalías urbanísticas y de levantamiento de la carga dotacional.

Son parte:

- Apelante: Inmobiliare 2017 S.L., representada por la Procuradora Dª Elena Lydia Martín Sánchez y dirigida por el Letrado D. Josu Ferro Urigüen.

- Apelado: Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, representado por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza y dirigido por Letrada sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Inmobiliare 2017 S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando sentencia que se revoque la sentencia de primera instancia y se estime, (a) como petición principal, la modificación de las cantidades exigibles en concepto de plusvalías urbanísticas a 203.518,41 €, con la condena al Ayuntamiento de restituir la cantidad de 44.631,75 € más intereses, o, (b) como petición subsidiaria, en caso de desestimación de la petición principal, en que se estime la modificación de las cantidades exigibles en concepto de plusvalías urbanísticas a 227.152,83 €, con la condena al Ayuntamiento de restituir la cantidad de 20.997,33 € más intereses.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la abogada del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 16 de noviembre de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 03/05/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; ámbito de las pretensiones de la apelante.

1.- Inmobiliaria 2017 S.L., recurre en apelación la sentencia nº 180/2020, de 18 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 222/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución del 24 de enero del 2019 del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyecto de Ciudad del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de julio de 2018, contra la condición particular de licencia de obra mayor para rehabilitar el edificio nº 26 de la Avenida de la Libertad, que exigió ingresar 248.150,16 € en concepto de plusvalías urbanísticas y de levantamiento de la carga dotacional.

2.- Conviene recordar que con la demanda se ejercitó una pretensión preferente y dos subsidiarias sucesivas; pretensión principal consistente en que se anulara la condición particular de la licencia que obligaba a abonar la cantidad de 248.150,16 € en concepto de plusvalías urbanísticas, de la que desiste la apelante, porque el presente recurso se centra, exclusivamente, en que se revoque la sentencia de primera instancia y se estime, (a) como petición principal, la modificación de las cantidades exigibles en concepto de plusvalías urbanísticas a 203.518,41 €, con la condena al Ayuntamiento de restituir la cantidad de 44.631,75 € más intereses, o, (b) como petición subsidiaria, en caso de desestimación de la petición principal, en que se estime la modificación de las cantidades exigibles en concepto de plusvalías urbanísticas a 227.152,83 €, con la condena al Ayuntamiento de restituir la cantidad de 20.997,33 € más intereses.

3.- Recurso de apelación que se mantiene exclusivamente en relación con las pretensiones subsidiarias ejercitadas en la demanda, como así se precisa en la alegación preliminar, al determinar el objeto y pretensiones del recurso de apelación con remisión a desistimiento de la petición principal de la demanda.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Desestimó las pretensiones de la demanda, con lo que razonó en el FJ 2º, teniendo presente la sentencia del recurso ordinario 665/17, para ratificar, de conformidad con el Ayuntamiento, que el cambio de uso lucrativo existente en la parcela supone un incremento de la edificabilidad urbanística ponderada, dejando de albergar un uso terciario de oficinas y pasando a contener nueve viviendas, haciendo necesario garantizar el equilibrio entre dichos usos lucrativos y los dotacionales previstos en la ordenación urbanística.

Ello teniendo presentes:

(i) De la Ley 2/2006 del Suelo, el art. 11, relativo a la clasificación del suelo, art. 27 y art. 35.3 y 4.

(ii) Del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, los artículos 7.1. b) y 18.2.

(iii) De la Normativa del PGOU, los artículos 98.5, 109.1 y 112.

(iv) Del Decreto 123/2012 de estándares urbanísticos, los artículos 3, 6 y 7.

Con ese punto de partida continúa razonando como sigue:

< < En el supuesto de autos, no se discute que el edificio objeto de autos se encontraba destinado íntegramente al uso terciario, obteniendo con la licencia de obra solicitada nueve viviendas, produciéndose así un cambio en el uso lucrativo existente, y por ende un incremento en la edificabilidad ponderada, en cuanto a la superficie a computar en la valoración del incremento, debiendo en consecuencia ajustarse a la normativa urbanística contenida en el PGOU de 2010.

En tal sentido se pronuncia el Informe Segundo en relación a la rehabilitación integral y transformación en viviendas y locales del núm. 26 de la Avda. de la Libertad, de fecha 6 de julio de 2018, acompañado junto con el escrito de contestación la demandada, elaborado por la Arquitecta de Urbanismo, en el que expresamente se recoge que, < < Con respecto al análisis que se efectuaba en el punto 6 con respecto a la categorización del suelo urbano, con la última documentación y la anterior informaba, se deduce que el proyecto recoge las mediciones justificadas, de forma que partiendo de un total edificada y computable actual sobre rasante de 2.050,42 m2 de (t), de los cuales 1.784,78 m2 serían sobre rasante y 265,64 m2 bajo rasante, se actúa con la reforma hasta llegar a un total de 1.964,33 m2 de (t), von 1.698,69 m2 (t) sobre rasante y 265,64 m2 (t) bajo rasante. Por ello se produce una disminución sobre rasante (-86,09 m2), debida fundamentalmente a la apertura de un nuevo patio interior de 4,15 x 4,20 m. en sus siete plantas altas, y en el mantenimiento de la misma superficie bajo rasante. Con la reforma se pasa del actual uso terciario del total del edificio a otro en el que se emplazan nueve viviendas en 1.202,22 m2 de (t).> > .

Compartimos con la demandada que, habiéndose dedicado el edificio a un uso terciario en su integridad, el cambio de uso a vivienda debe someterse a la normativa urbanística contenida en el PGOU de 2010, conforme al contenido del citado texto, articulo 61, en virtud del cual, la autorización del uso de vivienda en determinadas plantas o partes de edificaciones ubicadas en parcelas residenciales y destinadas con anterioridad a otro uso autorizado por el planeamiento urbanístico se ajustará, entre otros, al siguiente criterio, < < a) Tratándose de plantas y/o partes de edificaciones destinadas a esos otros usos autorizados con anterioridad a la entrada en vigor de este Plan General, de conformidad con los criterios establecidos en el planeamiento urbanístico vigente en su momento y previa obtención de la correspondiente autorización municipal, la autorización del uso de vivienda se adecuará a los criterios establecidos con carácter general en este artículo.> > , estableciendo asimismo en su letra I, < < I.- La autorización y habilitación de un número de viviendas superior al existente con anterioridad a la entrada en vigor de este Plan General en edificaciones preexistentes y consolidadas se entenderá condicionada al cumplimiento de las obligaciones dotacionales establecidas en la legislación urbanística vigente para los suelos urbanos no consolidados por incremento de edificabilidad ponderada, siempre que se considere que los terrenos vinculados a las referidas viviendas reúnen los requisitos para su clasificación y categorización de la indicada manera. En consonancia con ello, la autorización en esos casos de un número mayor de viviendas al preexistente podrá condicionarse al abono y, en su caso, ejecución de las obras necesarias para dotar al entorno afectado de las necesarias infraestructuras y servicios urbanos, en los términos establecidos bien en el contexto de la específica ordenación pormenorizada, bien de su ejecución, bien de las Ordenanzas a las que se hace referencia en el artículo 5 de este documento.> > .

De modo y manera que deben aplicarse las determinaciones del PGOU vigente en aquel momento.

Avanzando en la resolución, como acertadamente establece el Ayuntamiento demandado en su escrito de contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1 del Plan General de Ordenación Urbana y lo dispuesto en el artículo 35.4 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, la edificabilidad ponderada es la resultante de multiplicar la edificabilidad urbanística prevista en un determinado ámbito y destinada a los correspondientes y, en su caso, diversos usos lucrativos proyectados en el mismo por el coeficiente de ponderación asignado a cada uno de ellos; de tal manera que la edificabilidad ponderara se incrementará tanto si aumenta la edificabilidad urbanística (uso urbanístico) de una parcela de un ámbito en concreto como si lo hace el coeficiente de ponderación u homogeneización que expresa la relación del valor de repercusión del suelo urbanizado respecto al valor de repercusión correspondiente a aquel uso que se defina como característico del ámbito. En consecuencia, son dos las variables que pueden determinar un incremento de la edificabilidad urbanística ponderada (el uso urbanístico y el coeficiente de ponderación en relación con el valor de repercusión del suelo urbanizado).

Asimismo, siguiendo las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana, concretamente lo preceptuado en el artículo 112 del Plan General de Ordenación Urbana, cuando nos encontremos ante actuaciones de dotación, el coeficiente de ponderación se reajustará al alza, siempre que concurran las siguientes tres condiciones: incremento de la densidad o número de viviendas de promoción libre preexistente en una parcela, edificación y/o parte de las mismas, en el contexto de la edificabilidad urbanística preexistente, sin incremento alguno de ésta; la clasificación de los terrenos afectados en cada caso como suelo urbano no consolidado por incremento de edificabilidad ponderada; y su sujeción a las condiciones de ejecución urbanística propias de las denominadas actuaciones de dotación, debiendo entenderse, con carácter general, y sin perjuicio de una concreta salvedad, el valor de repercusión del suelo urbanizado resultante de las previsiones de este Plan, o fijado en él, para la correspondiente tipología de vivienda libre se entenderá reajustado al alza en un 5% por cada nueva vivienda resultante y/o de incremento, sin que, en ningún caso, ese incremento pueda ser superior al 25%.

Pues bien, ésta última previsión del Plan General de Ordenación Urbana no resulta incompatible con la normativa superior de aplicación, en la medida en que, tal y como dispone el artículo 7.1. b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana establece que 'A efectos de esta ley, se entiende por actuaciones de transformación urbanística: Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.'; siendo precisamente dicho aumento de la densidad en la parcela objeto del presente procedimiento, pasando a edificarse nueve viviendas en la nueva ordenación urbanística, lo que es objeto de regulación en el artículo 112 del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián dentro de las denominadas actuaciones de dotación, reajustando su proporción con la mayor densidad del ámbito en el sentido de entender, con carácter general, y sin perjuicio de una concreta salvedad, que el valor de repercusión del suelo urbanizado resultante de las previsiones de este Plan, o fijado en él, para la correspondiente tipología de vivienda libre se entenderá reajustado al alza en un 5% por cada nueva vivienda resultante y/o de incremento, sin que, en ningún caso, ese incremento pueda ser superior al 25%; regulación contenida en el Plan General de Ordenación Urbana.

En consecuencia, la regulación contenida en el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia- San Sebastián es perfectamente ajustada a la normativa de superior aplicación, siendo así que nos encontramos ante un supuesto de suelo urbano no consolidado por asignarle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto de la previa existente, en los términos previstos en el artículo 11.3. b) 2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del País Vasco; y, encontrándonos ante una actuación de dotación que implica un incremento de la edificabilidad media ponderada resulta de aplicación a la misma lo dispuesto en el artículo 18.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, relativo a los deberes de los propietarios en los supuestos de actuaciones de dotación y que, en el artículo 27.2 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, se concretan en lo que aquí interesa de la siguiente manera 'En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada, los propietarios tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento, libre de cargas de urbanización, el suelo correspondiente al 15% de dicho incremento sobre la edificabilidad urbanística ponderada atribuida por la ordenación urbanística anterior, salvo que hubiesen vencido los plazos de ejecución establecidos en ella o, en su defecto, en el artículo 189 de esta ley, en cuyo caso se tendrá en cuenta la edificabilidad materializada.'.

Respecto al cálculo del importe que debe abonarse por la actora por el incremento de la edificabilidad urbanística ponderada experimentada en la parcela objeto del presente procedimiento, resulta totalmente adecuado el contenido en los informes de fecha 2 de julio de 2018 y 18 de enero de 2019, elaborados ambos por doña Andrea, Técnica de Valoración y Gestión del Patrimonio Municipal del Suelo del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián; en la medida en que procede a la valoración de la edificabilidad urbanística correspondiente al 15% de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística, así como a la valoración de los deberes de cesión de terrenos destinados a espacios libres de la red de sistemas generales, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Normas Urbanísticas Generales del PGOU; y exigiéndose únicamente el 15% de dicho incremento por aplicación de lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa que se dicte sentencia estimatoria, para revocar la sentencia apelada, y acoger las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario, plasmadas así en el suplico de la demanda; por ello la revocación que se pide es parcial.

0.- Hay que recordar, como referimos en el FJ 1º, que el recurso de apelación no se dirige contra la sentencia apelada en relación con el rechazo de la pretensión preferente, manteniéndose exclusivamente en relación con las subsidiarias, como así se precisa en la alegación preliminar, al determinar el objeto y pretensiones del recurso de apelación, con remisión al desistimiento de la petición principal de la demanda.

En este ámbito la apelante traslada que el desistimiento no es por convencimiento de los fundamentos de la sentencia, o de los argumentos de la demandada, porque continúa sosteniendo (i) que mediante la concesión de la licencia no se ha modificado la calificación o edificabilidad urbanística residencial de la parcela, y (ii) que mediante una licencia urbanística no puede generarse un incremento de edificabilidad ponderada de una parcela, al tratarse esto último de una determinación de ordenación estructural, únicamente susceptible de modificación mediante un instrumento de planeamiento urbanístico de rango estructural.

Añade que la vigencia de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU - artículos 61.2.I, 95.5 y 112-, según las cuales, el incremento del número de viviendas habilitado en un edificio, constituye un incremento de edificabilidad ponderada, por muy contrarias que resulten frente al régimen jurídico establecido por la vigente Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, impide continuar con esta pretensión en segunda instancia, al no haberse recogido debidament,e como pretensión de la demanda, la impugnación indirecta de los preceptos contra legem de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU.

Dos son las alegaciones o motivos que incorpora el recurso de apelación.

1.- La alegación primera considera que la sentencia apelada incurre en infracción de los artículos 15 y 35 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco y de los artículos 11 y 37 del texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015, así como de los artículos 8, 34 y 112 de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU de San Sebastián.

Este ámbito parte de que se considera acreditado que la calificación residencial de la parcelalo era tanto en el vigente Plan General, como en el anterior, por lo que no se comparte que el cambio de uso de oficina a viviendas, que habilita la licencia, conlleve, en cuanto al cambio de destino de la edificación, una modificación de la edificabilidad urbanística de la parcela que implique, por sí mismo, un incremento de edificabilidad ponderada de la misma.

Con alegatos complementarios, acaba destacando y ratificando que la calificación o tipología de la parcela no se modifica por la implantación de un uso distinto al inicialmente habilitado y autorizado por la tipología de la parcela, por lo que la sentencia confunde el cambio de uso de destino de un edificio, con el cambio de calificación de la parcela, cuando son conceptos distintos.

Precisa que la edificabilidad urbanística viene establecida por la calificación asignada por el planeamiento, o la ordenación urbanística, calificación o tipología, en este caso, que habilitaba los usos residenciales, como característico de la parcela, especificando que en este caso la edificabilidad urbanística de la parcela había sido, en todo momento, de naturaleza residencial.

Ello se reitera con la idea de que estamos ante un supuesto de actuación rehabilitadora del edificio, que habilitaba la licencia recurrida, pero que no asignaba nuevos usos a la parcela, porque la parcela tenía atribuido el uso residencial como uso característico, como en el anterior Plan General de Ordenación Urbana.

Esta alegación primera se concluye ratificando que estamos ante un supuesto en el que no se ha producido modificación de edificabilidad urbanística de terciario a residencial, por lo que el incremento de edificabilidad ponderada debe quedar reducido a 1.017.592,07 €, con remisión a la página inicial de la demanda, en lugar de 2.743.631,34€, página 16 de la demanda, que resultaban de la valoración municipal.

2.- La alegación segunda achaca la sentencia apelada incongruencia omisiva, por ello en vulneración de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, causando indefensión a la recurrente.

Ello se defiende porque la sentencia no ha dado respuesta debida a la pretensión suscitada y ya formulada con la demanda en el punto 3 del suplico.

Se dice que venía debidamente motivada en el fundamento de derecho 4º, respecto a los errores de valoración municipal y el coeficiente de ponderación no adecuado a la realidad económica urbanística a la fecha de concesión de la licencia, así como relación con la conclusión segunda del escrito de conclusiones.

Añade que la demanda era clara en la fundamentación de tal pretensión, lo que se aclaraba aún más en el escrito de conclusiones, estando ante pretensiones con autonomía bastante para constituir una pretensión distinta a la pretensión principal y a la pretensión subsidiaria primera, punto 2 de la fundamentación de derecho cuarta de la demanda, para que la sentencia se detenga a analizarla y fundamente, debidamente, los motivos para desestimarla.

Defiende que la pretensión subsidiaria segunda no es un aspecto conexo a la pretensión principal o a la pretensión subsidiaria primera, sino independiente, porque solamente pueden tener virtualidad en caso de desestimación de la pretensión principal y de la pretensión subsidiaria primera, cuando la sentencia lo pasa por alto.

Por ello con vulneración de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción, así como de los artículos 24 y 120 de la Constitución.

Pretensión que soporta con remisión a pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con la incongruencia omisiva, para señalar que la sentencia apelada destina únicamente el penúltimo párrafo del fundamento de hecho segundo para referirse a las pretensiones subsidiarias de los puntos 2 y 3 del suplico de la demanda.

Ratifica que las pretensiones subsidiarias solamente tenían virtualidad en caso de desestimarse la principal, y que lo mismo cabe decir de las pretensiones subsidiarias segunda, respecto de la subsidiaria primera, destacando que la una, no depende de la otra.

Defiende que las distintas pretensiones se sustentaban sobre una base fáctica y jurídica no asumida por la pretensión anterior.

En este ámbito precisa, en relación con la pretensión subsidiaria segunda, que, a diferencia de la pretensión subsidiaria primera, tampoco se discute en la fundamentación el hecho de que el cambio de uso de oficinas a viviendas implicara un incremento de edificabilidad ponderada, lo que se considera relevante, porque la sentencia no presenta ningún argumento, o motivo, para desestimar tal pretensión.

En este caso insiste en el ejercicio de la pretensión subsidiaria segunda, por haber incurrido la sentencia apelada en incongruencia omisiva, remitiéndose a lo que se alegó en la fundamentación de derecho cuarta de la demanda; en lo necesartio a ello nos referiremos.

Por ello, ratifica que de no estimarse la pretensión principal que se ejercita con el recurso de apelación, debía condenarse al ayuntamiento demandado a la devolución de la cantidad 20.997,33€ con intereses de demora, por ser un ingreso indebido, que se ha realizado a requerimiento del ayuntamiento.

CUARTO. - Oposición del ayuntamiento de Donostia / San Sebastián.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Tiene presente las pretensiones que se ejercitaron con la demanda, en los términos que antes referíamos.

Parte de que el recurso de apelación se centra en una pretendida incongruencia omisiva de la sentencia apelada, al no contener pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias ejercitadas con la demanda.

Destaca que debe quedar excluido del recurso de apelación, porque así se plasma por la apelante, la pretensión primera o preferente, para remitirse a lo que se interesa ahora ante la Sala con el recurso de apelación, que se estime la pretensión subsidiaria primera ejercitada con la demanda, o, en su caso, la pretensión subsidiaria segunda, pretensión subsidiaria que no sería cierto, como defiende la apelante, que se soporte en una base fáctica y jurídica distinta a la sustentada ahora de la pretensión principal.

Defiende, con remisión a la lectura de la demanda, fundamente de derecho cuatro, alegación primera a tercera, que se desprende que los motivos de impugnación que sustentaban la petición principal eran los mismos que sustentaban las subsidiarias.

Con remisión a la alegación cuarta defiende que el recurso de apelación obvia que la desestimación de la pretensión principal suponía la confirmación de la razón municipal combatida en todos sus términos, tanto en lo que hacía la exigencia de la cesión y el levantamiento de carga dotacional, fundamentación jurídica y fáctica, como en lo relativo a su cuantificación económica, obtenida mediante las fórmulas que la sentencia considera adecuadas,

Defiende que en esa fundamentación jurídica y fáctica de la exigencia de la obligación urbanística está la consideración del cambio de la edificabilidad urbanística, edificabilidad física residencial, y consiguiente incremento de edificabilidad urbanística ponderada, por la aplicación del coeficiente de ponderación de usos previstos por el planeamiento.

Añade que no cabe asumir la desestimación de la pretensión principal, que no se recurre, y pretender a la vez su revisión y ulterior revocación, en la aplicación, mediante estimación de las formuladas como pretensiones subsidiarias en la demanda.

Por ello, defiende que el recurso de apelación debe ser desestimado.

Con carácter subsidiario, en la alegación tercera, el ayuntamiento se opone a que la sentencia apelada haya incurrido en incongruencia omisiva, remitiéndose a la jurisprudencia al respecto, destacando que, en este caso, la sentencia confirma la resolución recurrida en todos sus términos.

En concreto, confirma la condición impuesta, porque entiende que existe la gestión y levantamiento de cargas dotacionales, y entiende que es correcta la valoración económica de tales obligaciones fundamentadas en las fórmulas que se contienen en los informes técnicos que obra en autos.

Por ello, para justificarlo, se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, a ella nos hemos referido.

Considera que se desprende con nitidez que la sentencia tiene en cuenta y analiza los argumentos de la demanda en su conjunto, y lleva la confirmación de la razón municipal en su integridad. Con rechazo que podrá considerarse tácito, pero, en cualquier caso, motivado de las pretensiones subsidiarias, y por ello, se rechaza la incongruencia omisiva.

Añade que el recurso de apelación no contiene una crítica fundamentada de la sentencia apelada, enlazando con las consecuencias que ello tiene con remisión a la sentencia de la Sala de 27 de octubre de 2010, ratificando que se produce incorrección procesal como ratificó la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, por ello, debería considerarse también, como motivo de desestimar el recurso, sin necesidad de entrar en el fondo.

Con carácter subsidiario, defiende el ayuntamiento que los argumentos del recurso de apelación carecen de fundamento porque no se produce vulneración de los artículos legislación urbanística que se citan, añadiendo que su aplicación al caso no se justifica.

Señala, a continuación, que es un hecho que no se discute que la intervención que autorizó la licencia suponía el cambio del actual uso terciario del total del edificio, a otro residencial, en el que se emplazaban 9 viviendas en 1.202,22 m2, por lo que el uso principal dejaba de ser terciario para convertirse en residencial de vivienda.

Se remite a sentencia de la Sala del 18 de diciembre de 2019, recurso de apelación 431/18, lo que en ella se razona un supuesto casi similar al presente, retomando lo que sigue [- es de su FJ 4º -]:

< < La parte recurrente sostiene el supuesto que nos ocupa está excluido del ámbito de aplicación de la Ordenanza. En primer lugar, la afirmación de que se trata de un edificio que se ubica en una parcela residencial de ensanche común, no permite concluir que no haya existido cambio de uso. Según se explica se trata de una parcela a.20-Residencial de ensanche común, cuyo uso característico es el residencial, y usos compatibles (entre otros) terciario e industrial en distintas categorías. Precisamente, el ámbito de aplicación de la Ordenanza es en las parcelas residencial, de tipología a). Y según el informe municipal el uso consolidado en las plantas era terciario, y la propuesta es su cambio a uso residencial > > .

Destaca la relevancia del artículo 35.4 de la Ley del Suelo y Urbanismo, en relación con la edificabilidad urbanística, que se define como la edificabilidad física correspondiente a los distintos usos y actividades de carácter lucrativo, lo que se destaca, establecidos por la ordenación urbanística, en lo que la edificabilidad ponderada de un ámbito territorial determinado es la suma de los productos resultantes de multiplicar la edificabilidad urbanística de cada uso grupo de usos de valor equivalente, por los coeficiente de ponderación u homogeneización que expresen la relación del valor de repercusión del suelo urbanizado por cada uso o grupo de uso. Respecto al valor de repercusión correspondiente a aquel uso que se defina como característico del ámbito.

Tras ello se remite al artículo 109 del Plan General de Ordenación Urbana, en relación con lo que es la edificabilidad urbanística ponderada.

Ratifica que, en este caso, si el uso cambia, es más lucrativo, el coeficiente se modifica y valor de repercusión del suelo también, lo que se asumió por la sentencia apelada.

Destaca que el cambio de uso de la edificación supone materialización de un incremento de la edificabilidad urbanística ponderada, posibilitada por el Plan General de Ordenación Urbana de 2010, que categoriza el suelo como suelo no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada.

Con ello, considera que la parcela podía indistintamente destinarse a uso residencial de vivienda, o a uso terciario, por tratarse de usos compatibles, con remisión a lo que razonó la sentencia de la Sala 30 de abril de 2014, recurso de apelación 932/12, [- de su FJ 2º-].

El ayuntamiento añade que la sentencia apelada revisa y confirma el cálculo de la cantidad a abonar por el titular de la licencia por el cambio de uso que supone la ejecución de 9 viviendas, donde antes existían oficinas, y destaca que resulta totalmente adecuado en contenido en los informes de 2 de julio de 2018, y 18 de enero de 2019 elaborados por técnica de valoración y gestión del patrimonio municipal del suelo del ayuntamiento; se remite al informe del 2 de julio de 2018, que aportó el ayuntamiento como documento nº 2 de la contestación, ateniéndose a la detallada valoración.

Destaca que para el cálculo se parte de una situación de origen de un uso terciario de la edificación, el uso al que estaba realmente destinada, lo que lleva a calcular el incremento de valor que experimento la edificabilidad de 1.202,22 m2 de las plantas altas destinadas, hasta la fecha, a oficinas.

Tras ello, se detiene la pretensión subsidiaria segunda, única subsidiaria del recurso de apelación, en relación con el coeficiente de ponderación de usos aplicados en la valoración municipal, al entender que debía ser el 11.9, y no el 13, sobre lo que se retiran los argumentos de la contestación.

Se remite al informe de 18 de enero de 2019, que fundamentó la destinación del recurso de reposición, recogiendo que el coeficiente de ponderación aplicada al caso, fue el contenido del documento nº 4, estudio de viabilidad económico- financiera, del Programa De Actuación del Plan General vigente, correspondiente al de vivienda de promoción libre de tipología a.2 para el barrio del Centro, lo que la parte recurrente consideró debía haber sido revisado y por ello realiza el cálculo que estimara conveniente.

El ayuntamiento defiende que no opera el automatismo que defiende la parte apelante en cuanto a la revisión de coeficiente.

El artículo 112 de las Normas urbanísticas del Plan General prevé la revisión de los coeficientes cuando se acredite que no se adecúan a la nueva situación, pero su concurrencia no se acreditó, añadiendo que en el art. 12, como el doc. 4 del Plan General, exigen para la revisión de los cocientes que se acredite que los vigentes no se adecúan a la nueva situación, con remisión al artículo 112. 2 e) párrafo tercero, que sea en el seno de cada expediente urbanístico en el que se justifique adecuadamente la conveniencia y racionalidad de la revisión de los cocientes de ponderación, en el marco de cada concreta situación. Doc. 4 del Plan General, apartado 2.7.

Ratifica que la parte recurrente no acreditó que el coeficiente aplicado por los Servicios Técnicos, contenidos en el Plan General, no se ajuste o no responda a la realidad actual del valor de las viviendas en el centro de la ciudad, como tampoco justifica ni económica, ni técnicamente la fórmula que emplea para la reducción que realiza.

QUINTO. - Ámbito de lo debatido ante la Sala con el recurso de apelación e incongruencia omisiva en la que incurrió la sentencia apelada al no responder a la pretensión 3 ejercitada, subsidiariamente, en el suplico de la demanda.

1.- Al entrar a resolver las cuestiones que se trasladan a la Sala con el recurso de apelación, en los términos que hemos precisado en el FJ 1º, enlazando con el contenido del recurso de apelación, nos remitimos al FJ 3º, debemos destacar, por su relevancia, que exclusivamente incide lo debatido en las pretensiones que con carácter subsidiario se ejercitaron en el suplico de la demanda, las identificadas como números 2 y 3, dado que el rechazo de la pretensión preferente, desestimada por la sentencia apelada, queda al margen del debate ante la Sala, ámbito en el que la sentencia es firme, en cuanto que se pretendió la nulidad parcial de la resolución de 4 de julio de 2018, que concedió la licencia de rehabilitar el edificio, en concreto en cuanto a la exigencia de 248.150,16 euros en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la ordenación urbanística, valoración soportada en informe de 2 de julio de 2018.

2.- Lo primero que debemos anticipar, por su naturaleza procesal, es que la Sala tiene que acoger el argumento que traslada el recurso de apelación en relación con la incongruencia omisiva respecto a la pretensión subsidiaria que se ejercitó como número 3 con la demanda, porque tenemos que ratificar que la sentencia apelada no la responde, ni tan siquiera de forma tácita, dado que con ella se pretendió como pretensión subsidiaria última, por ello previo rechazo de la pretensión preferente y de la subsidiaria que se plasmó en el número 2, que la cantidad a ingresar en concepto de participación de la comunidad por las plusvalías urbanísticas, quedara reducida a 227.152,83 euros, por ello con la obligación de restituir la diferencia de 20.997,33 euros.

Pretensión soportada en lo que consideró error cometido en la valoración económica realizada, por emplear el coeficiente de ponderación 13, superior al que se deducía de relacionar los valores de repercusión del suelo de vivienda libre y de vivienda de protección oficial, actualizados a la fecha de otorgamiento de la licencia, defendiendo el 11,9, soportándose en los datos económicos que tuvo presente el informe municipal que dio soporte a la resolución recurrida, el ya referido de 2 de julio de 2018, en concreto VRS de 3.385,71 euros metro cuadrado de vivienda de promoción libre, en relación con 282,27 de la vivienda de protección oficial.

Con esta conclusión, sin perjuicio de lo que se continuará razonando, debe ratificarse la estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO.- Relevancia del uso terciario materializado y preexistente respecto al residencial a materializar en ejecución de la licencia de obras recurrida.

Tras ello, daremos respuesta a la pretensión preferente que se ejercita con el recurso de apelación, la que con carácter subsidiario preferente se plasmó en el suplico de la demanda, con la que se pidió revocación parcial de la resolución administrativa recurrida de 5 de julio de 2018, para reducir el importe de la plusvalía urbanística a 203.518,41 euros, que se soportó en lo que se consideró error cometido en la valoración económica, al considerar la edificabilidad urbanística de 1.202,22 m2 de techo que correspondía con las plantas altas en las que se habilitarían las nuevas viviendas, en relación con la edificabilidad permitida por el planeamiento en su momento, y respecto a la edificabilidad previamente materializada de carácter terciario, y por ello, con devolución a la demandante apelante de 44.631,75 euros.

El primer ámbito del debate, la pretensión preferente ejercitada con el recurso de apelación, subsidiaria primera del suplico de la demanda, según la apelante se soporta en que no se ha producido modificación de edificabilidad urbanística, de terciario a residencial, ello partiendo de asumir la apelante lo que plasmó la resolución municipal y la sentencia apelada, que estábamos ante un supuesto de incremento de edificabilidad ponderada, por lo que se rechazó la pretensión preferente ejercitada con la demanda, que para el apelante lo había sido porque expresamente el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia / San Sebastián, prevé que en el supuesto de incremento de viviendas se produce el incremento de edificabilidad ponderada.

Por ello lo aquí debatido exclusivamente se ciñe en lo que, desde el punto de vista de la apelante, fueron errores en el informe de valoración municipal.

En el primer eslabón en debate, en relación con la pretensión preferente ejercitada con el recurso de apelación, subsidiaria primera de la demanda, se insiste en que no se ha producido modificación de edificabilidad urbanística, en concreto la residencial, debate que, en el fondo, aunque no de forma plena como defiende la oposición del Ayuntamiento al recurso de apelación, entra en parcial contradicción con asumir que estamos ante un supuesto de incremento de edificabilidad ponderada.

El recurso de apelación soporta lo pretendido en estar ya previsto con carácter previo, en el previo Plan General, la posibilidad del uso residencial, que es por lo que la apelante opera, así lo precisó en el Fundamento Alegación Cuarta de su demanda, atribuyendo la edificabilidad materializada como no residencial, terciaria, no el valor de 1.950 euros de m2 de techo, como recogió el informe de valoración municipal, sino considerando que lo sería también en relación con el valor residencial de 3.385,71 euros metro cuadrado de techo, por considerar que estamos ante una edificabilidad urbanística en situación de origen residencial, para ratificar que la edificabilidad de 1.202,22 m2 de techo de las plantas altas de la edificación era de uso característico residencial, por lo que se ratificó como erróneo tener en cuenta la diferencia del valor existente como uso terciario respecto al uso residencial, que era el que se iba a materializar con la licencia recurrida.

En este ámbito la Sala tiene que asumir los argumentos de oposición que en el ámbito sustantivo traslada el Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, y tener que ratificar que sí se produce con la nueva licencia modificación de la edificabilidad urbanística respecto a la materializada, respecto a la preexistente, que en este caso era terciaria, lo que da soporte a que estemos ante una situación de incremento de edificabilidad ponderada, dado que la preexistente era terciaria.

Sobre este debate debemos recuperar lo que la Sala razonó, entre otras, en las sentencias 247/2014 de 30 de abril, del recurso de apelación 932/2012, y la 529/2019 de 18 de diciembre, apelación 431/2018, las dos en el ámbito en el municipio de Donostia / San Sebastián, en las que se ponía en relación la regulación de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, su artículo 27, sobre la participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística, como tuvo presente la sentencia apelada, en concreto su punto 2 según el cual:

< < En suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada, los propietarios tienen la obligación de ceder gratuitamente al ayuntamiento, libre de cargas de urbanización, el suelo correspondiente al 15 % de dicho incremento sobre la edificabilidad urbanística ponderada atribuida por la ordenación urbanística anterior, salvo que hubiesen vencido los plazos de ejecución establecidos en ella o, en su defecto, en el artículo 189 de esta ley, en cuyo caso se tendrá en cuenta la edificabilidad materializada > > .

Ya en la sentencia 247/2014, en su FJ 2º, ratificábamos, como se ocupa de trasladar el ayuntamiento que:

< < Es claro que la posibilidad de incrementar la edificabilidad debe estar prevista en el propio planeamiento, puesto que, en otro caso, no sería posible materializarla. Cuestión distinta es que al solicitarse la licencia se 'materializa' el incremento de la edificabilidad ponderada, en actuaciones urbanísticas que no exigen instrumentos de gestión.

En segundo lugar, se argumenta que la actuación urbanística se desarrolla en suelo urbano consolidado; y que el PGOU/2010 no atribuye edificabilidad urbanística ponderada superior a la que fijaba el PGOU/1995. Se indica que el edificio se construyó en el año 1973, y que se han concedido licencias de cambio de uso desde el año 2003, sin establecer deber urbanístico alguno.

La cuestión enlaza con el art. 27.2 de la LS 2/2006, cuando se refiere a la 'edificabilidad urbanística ponderada atribuida por la ordenación urbanística anterior, salvo que hubiesen vencido los plazos de ejecución establecidos en la misma o, en su defecto, en el art. 189 de ésta ley, en cuyo caso se tendrá en cuenta la edificabilidad materializada'. La Ley 11/2008 previó la aplicación del precepto en su nueva redacción a supuestos en los que se solicitara licencia con posterioridad a su entrada en vigor (D.Tª 1ª-2 ).

El art. 11.3.b).2 de la LS 2/2006 considera suelo urbano no consolidado: Suelo urbano no consolidado, que comprende los terrenos que la ordenación urbanística adscriba a esta clase de suelo por concurrir alguna de las siguientes circunstancias: 2.- Atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto a la previa existente.

La expresión 'previa existente' debe entenderse en el mismo sentido que resulta del art. 27.2 tras la modificación operada por la Ley Vasca 11/2008, por razones de coherencia, como se explica en la STSJPV e 2.4.14 (rec. Apelación 560/12). Esta cuestión supone que, si se está en las circunstancias del inciso final, del art. 27.2, debe estarse a la edificabilidad materializada. Y ésta es la cuestión relevante, porque toda la argumentación sostenida por la parte apelante se ciñe a considerar que no existe incremento de edificabilidad porque tanto el PGOU/1995, como el PGOU/2010 contemplaban la posibilidad de cambiar el uso de locales a viviendas. Pero la cuestión es que, como se sostuvo por el Ayuntamiento, el incremento se produce respecto de la efectivamente materializada, cuando se está en el supuesto contemplado en el inciso final del art. 27.2 LS 2/2006, como es el caso > > .

Ratificamos, con esa regulación, que debía estarse a la edificabilidad materializada, en este caso de naturaleza terciaria.

Aquí debemos destacar la relevancia del contenido del artículo 27.2 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, en lo que se insiste por el Ayuntamiento, enlazando con las conclusiones de la sentencia de la Sala que hemos referido, por lo que ha de estarse a la edificabilidad previa existente; en concreto la sentencia de la Sala de 30 de abril de 2014, apelación 933/2012, respondió a la argumentación de quien era apelante, en cuanto consideró que no existía incremento de edificabilidad porque tanto el Plan General de Ordenación Urbana de 1995 como el de 2010 contemplaban la posibilidad de cambiar el uso de locales a viviendas, y ratificó que la cuestión era que el incremento se había producido respecto de la efectivamente materializada, por lo que se estaba en el supuesto contemplado en el inciso final del citado artículo 27.2, como se ratificó concurría, y como ocurre en este supuesto.

Por todo ello, la pretensión preferente ejercitada con el recurso de apelación debe ser desestimada.

SÉPTIMO. - Edificabilidad ponderada; coeficiente de ponderación del uso residencial a la fecha de la licencia recurrida; valores de repercusión del suelo; incidencia en la fórmula empleada por el Ayuntamiento.

Tras ello, pasamos a analizar la pretensión subsidiaria que se ejercita con el recurso de apelación, la segunda subsidiaria ejercitada por la demanda, punto 3 del suplico de ésta, ámbito en el que se defiende que se ha incurrido en error en la valoración económica realizada por emplear el coeficiente de ponderación 13, que según la demanda, y se reitera con el recurso de apelación, era superior al que se deducía de relacionar los valores de repercusión del suelo de vivienda libre y vivienda de protección oficial actualizados a la fecha de otorgamiento de la licencia, en concreto 11,9.

Este debate la Sala lo resuelve en los términos en los que ha trabado la controversia, por ello partiendo de los datos que recogió el informe de valoración de 2 de julio de 2018, que asumió la resolución municipal recurrida en la instancia, que en relación con las valoraciones partió de 1.950 € metro cuadrado de techo de uso terciario y 3.385, 71 € el metro cuadrado de uso residencial, reseñando que no está en cuestión la valoración de la carga dotacional imputada, en concreto respecto a los terrenos destinados a espacios libres de la red de sistemas generales.

Valoración que tuvo presente también la Ordenanza Municipal reguladora de la implantación de uso de vivienda en distintas plantas de edificaciones residenciales, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, nº 76 de 20 de abril de 2011, en concreto las pautas recogidas en su art. 11, en relación con los deberes de los propietarios y/o titulares afectados, precepto que en su punto 2 A, en relación con lo recogido ya en el Plan General de Ordenación urbana de 2010, señaló:

< < A los efectos de la justificación de la existencia del referido incremento de edificabilidad ponderada, y de la consiguiente categorización de los terrenos se estará, entre otros extremos, a lo que resulte de la aplicación de los correspondientes coeficientes de ponderación de usos sobre, por un lado, el uso preexistente, y, por otro, el uso de vivienda proyectado, diferenciándose en este caso su vinculación al régimen de protección oficial o de promoción libre, de conformidad con los criterios establecidos a este respecto en esta Ordenanza.

A ese respecto, en cualquier actuación que conlleve el incremento del número de viviendas preexistente se entenderá incrementado el correspondiente coeficiente de ponderación (más en concreto, el valor de repercusión del suelo urbanizado asociado al mismo) en un 5% por cada nueva unidad de vivienda resultante, y hasta un máximo de un 25%, de conformidad con lo establecido en el Plan General de Ordenación Urbana > > .

Tras ello recoge, en el apartado B del punto 2, sobre el abono al Ayuntamiento del valor económico de la edificabilidad lucrativa correspondiente al mismo en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística, que:

< < La determinación y aplicación de los citados coeficientes de ponderación de usos se adecuará a los criterios establecidos en el Plan General de Ordenación Urbana. > > .

En concreto también se hizo uso del punto 4 apartado A, en relación con los deberes de los propietarios de los terrenos categorizados como suelo urbano no consolidado por el incremento de edificabilidad ponderada, así como el identificado ya en el informe municipal de valoración, como canon límite, precepto que recoge lo que sigue:

< < En todo caso, la suma del importe económico de los deberes expuestos en los anteriores apartados B, C y D no podrá ser superior al que resulte de considerar la participación de la comunidad para un incremento de la edificabilidad ponderada del 30% del coeficiente de ponderación de la vivienda libre del ámbito de referencia en cada supuesto > > .

En este ámbito, junto a la Normativa del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia / San Sebastián de 2010 que tuvo presente la sentencia apelada, enlazando con la ordenanza referida, ha de partirse de la regulación recogida en la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, en concreto estar a su art. 35 sobre la edificabilidad de los suelos, donde se distingue entre edificabilidad física, urbanística, ponderada y media, siendo aquí relevante lo recogido en el punto 4 sobre lo que se entiende por edificabilidad ponderada, que es lo que sigue:

< < Se entiende por edificabilidad ponderada de un ámbito territorial determinado la suma de los productos resultantes de multiplicar la edificabilidad urbanística de cada uso o grupo de usos de valor equivalente por los coeficientes de ponderación u homogeneización que expresen la relación del valor de repercusión del suelo urbanizado para cada uso o grupo de usos respecto al valor de repercusión correspondiente a aquel uso que se defina como característico del ámbito. La edificabilidad ponderada se expresa en metros cuadrados de techo de uso característico > > .

Los coeficientes de ponderación tienen consideración de determinación pormenorizada, según el art. 56.1 f) de la Ley de Suelo y Urbanismo, cuando establece como determinación de tal naturaleza:

< < El establecimiento de los coeficientes de ponderación entre usos tanto en suelo urbano como en suelo urbanizable sectorizado, que podrán ser actualizados por los instrumentos de equidistribución, en su caso > > .

Esa remisión a la posibilidad de actualización por los instrumentos de distribución, en su caso, ha de ponerse en relación con el art. 42.2 b) de la Ley, que, en relación con el objeto de la reparcelación, en concreto respecto a la justa distribución de beneficios y cargas derivadas de la ordenación urbanística incluidos los gastos de urbanización y ejecución, tras lo que recoge:

< < A tal fin, y cuando la ordenación urbanística prevea, dentro del correspondiente ámbito, usos urbanísticos tipológicamente diferenciados que puedan dar lugar, por unidad de edificación, a rendimientos económicos diferentes, deberán utilizarse coeficientes correctores de ponderación conforme al artículo 35 > > .

Esa exigencia de actualización de los coeficientes de ponderación, vinculada a la justa distribución de beneficios y cargas, expresamente recogida en relación con los proyectos de reparcelación, ha de entenderse que puede también constatarse en un supuesto como el presente, en relación con una licencia que autoriza la materialización de nuevas viviendas, que implica incrementar la edificabilidad urbanística ponderada.

Por lo que cuando se va a cuantificar económicamente, en los términos que se hizo, procede operar con independencia del coeficiente de ponderación 13 que para las viviendas de promoción libre recogían las Normas urbanísticas del PGOU, en concreto en el cuadro al que se refiere el apartado F) del artículo 112.2, por lo que si el informe de valoración partía de un valor de repercusión del suelo en relación con el uso residencial libre de 3.385,71 € metro cuadrado, y se plasmó en relación con la valoración de la VPO, 282,27 nos encontramos con que como se ha venido defendiendo por la demandante, ahora apelante, resultaría 11,99 [- por ella se alude a 11.9 -] que es el coeficiente de ponderación con el que se debió operar en este caso, en lugar del 13, ello en la fórmula sobre el identificado como canon límite.

Por ello, se debe acoger parcialmente al recurso de apelación, la pretensión 3 del suplico de la demanda, para que en relación con los datos plasmados en el informe de valoración de 2 de julio de 2018 se opere con ese coeficiente de ponderación 11,99 en lugar del 13, para concluir en la consecuencia económica que de ello se derive a favor de la apelante.

Conclusión que no debe ser alterada porque el apartado E) del artículo 112.2 de las Normas urbanísticas del PGOU refiere los supuestos en los que se impone la revisión o actualización global de los coeficientes de ponderación, en un supuesto como el presente en el que se parte de datos económicos que conducen a la determinación del correcto coeficiente de ponderación.

Por todo ello, estimamos parcialmente las pretensiones ejercitadas por la apelante, para acoger en lo sustancial, aunque parcialmente, la pretensión subsidiaria ejercitada con el recurso de apelación, pretensión 3 del suplico de la demanda, al fijar como coeficiente de ponderación 11,99.

OCTAVO. - Costas y depósito.

1.- Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, al acogerse parcialmente las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación y con la demanda, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

2.- Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación determinó la devolución al apelante del depósito por ella constituido, en aplicación de la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación 940/2020interpuesto por Inmobiliare 2017 S.L., contra la sentencia nº 180/2020, de 18 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 222/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución del 24 de enero del 2019 del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyecto de Ciudad del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de julio de 2018, contra la condición particular de licencia de obra mayor para rehabilitar el edificio nº 26 de la Avenida de la Libertad, que exigió ingresar 248.150,16 € en concepto de plusvalías urbanísticas y de levantamiento de la carga dotacional, y debemos:

1º.- Ratificar la firmeza de la sentencia apelada en cuanto desestimó la pretensión preferente ejercitada con la demanda, confirmarla en cuanto desestimó la presentación subsidiaria nº 2 y revocarla en cuanto desestimó la pretensión subsidiaria ejercitada como nº 3.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia en relación con la pretensión nº 3 de la demanda, subsidiaria segunda, la estimamos parcialmente, por lo que se revoca parcialmente la resolución administrativa recurrida, la condición particular con la que se exigió ingreso en concepto de plusvalías urbanísticas, debiéndose proceder aplicando el coeficiente de ponderación 11,99 en relación con el uso residencial, con la consecuencias económicas que se deriven en aplicación de la fórmula empleada por la resolución recurrida, en informe de 2 de julio de 2018, con derecho de la demandante a la devolución del exceso, con intereses legales desde su ingreso hasta su devolución; sin perjuicio de la aplicación del artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4º.- Devolver a la apelante el deposito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0940 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________