Sentencia Administrativo Nº 2487/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 371/2006 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02487/2006

SENTENCIA Nº 2487

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a nueve de enero de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 371/2006, interpuesto por el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de "Elope, S.A.", contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 1031/05 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 20 de Madrid, de fecha 28 de abril de 2006. Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso de apelación, por la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, se presentó escrito de oposición al mismo.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2006 tuvieron entrada las actuaciones en este Tribunal Superior de Justicia, y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista, ni la formulación de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2006, teniendo lugar así.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia aquí apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "Elope, S.A." contra la Resolución del Director General de Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid de 15 de junio de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 21 de abril del mismo año, por la que se impuso a la entidad recurrente:

- una sanción de multa de 18.000 euros por la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el artículo 28. e) de la Ley 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid, y ello por promover la práctica del juego en la sala de juegos colectivos de dinero y azar de la que es titular, mediante la oferta y prestación de servicios de restauración por precio inferior al habitual en el mercado, concretamente a través de la oferta diaria de meriendas, al precio de un euro las dulces y 1,80 euros las saladas.

- otra sanción de multa de 750 euros por la comisión de una infracción tipificada como leve en el artículo 30. b) de la Ley de la Comunidad de Madrid 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid, y ello por no comunicar el cambio del importe de la prima determinada para la sala de juegos al tener comunicado, con fecha 30 de mayo de 2000 , un importe de 300 euros, y anunciarse en el área de admisión de la sala una prima por valor de 150 euros.

En el Acta de Inspección origen del expediente sancionador que nos ocupa, levantada el día 10 de mayo de 2004 por funcionario adscrito al Servicio de Inspección de la Dirección General de Ordenación y Gestión del Juego, se consigna que: En el Área de Admisión, en un cartel se anuncian meriendas compuestas de los siguientes platos: Barrita 1 euro; Tostada 1 euro; Sándwich Mixto 1 euro; Pincho Moruno 1,80 euros; Pulpo a la Feria 1,80 euros; Patatas Bravas 1,80 euros; Calamares a la Romana 1,80 euros. En estos precios va incluída una consumición: café, infusión, cerveza, vino o refresco. Se adjunta copia del cartel que se expone en el Área de Admisión. Solicitada la comunicación del importe de prima que ofrece la Sala; no se presenta. En el Área de Admisión se anuncia el importe de prima de 150 euros.

El anterior Acta fue extendida en presencia del Sr Carlos Ramón , en calidad de responsable del establecimiento, constando en la misma que manifestó "nada que alegar".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega, en primer lugar, la infracción de los principios de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, aduciéndose al respecto, y en esencia, que el hecho por el que se sanciona se circunscribe a la exhibición del cartel anunciando pinchos y consumición a 1,80 y 1 euro, y ello se califica como promoción ilegal del juego atendiendo a que el valor de dichos servicios estaría por debajo de los "precios de mercado", pero sin determinar o concretar el baremo en que se sustenta tal afirmación, ni qué carácter legal o administrativo tiene la referencia que se toma para en definitiva saber cuál es y a qué precios se pueden prestar servicios de hostelería a clientes en una sala de bingo para no considerar su actuación como ilegal. A lo que se añade, también en síntesis, que la Sentencia impugnada olvida que la determinación del concepto jurídico "precio de mercado" requeriría la existencia de una norma jurídica subordinada a la Ley 6/2001 o de un acto administrativo que la concretase de manera general y con eficacia erga omnes, y ello -se dice- por la evidente razón de que tal concepto jurídico indeterminado no es determinable con carácter general, tanto para la Administración en sus actividades inspectoras y sancionadoras, como para el común de los empresarios del sector.

Sin embargo, tales alegaciones en modo alguno pueden prosperar pues el hecho de que nos encontremos ante un concepto jurídico indeterminado no impide, como ocurre en todos los supuestos en que las normas utilizan conceptos de esa naturaleza, que pueda perfectamente determinarse por la Administración en cada caso concreto, sin que ello cree situaciones de inseguridad para los afectados ni permita a la Administración actuar en este punto con discrecionalidad, pues existen suficientes criterios y elementos de juicio para señalar en cada supuesto cuáles sean precios inferiores a los de mercado.

Así, a este respecto no se puede desconocer que en el presente caso la Administración demandada, en la resolución impugnada, acude en definitiva a las máximas de la experiencia compartidas por el común de la población, tomando como referencia los precios que para tales servicios de restauración ofrecen los establecimientos del ramo o sector de la hostelería y/o de la restauración cuya actividad principal sea precisamente esa, señalando que se evidencia clara y distintamente que los servicios de restauración ofrecidos por la entidad aquí recurrente resultan ser un ofrecimiento y prestación de un servicio de restauración a precios que, obviamente, no son los habituales en el mercado de la hostelería. Y es que, efectivamente, atendidos los precios y servicios consignados en el Acta de inspección, es un hecho notorio que tales precios se encuentran por debajo de los precios usuales de mercado para los servicios de restauración ofrecidos.

Por lo tanto, en el presente caso está dentro del ámbito que corresponde al criterio de la sana crítica, como hecho notorio y de experiencia, que la oferta diaria de meriendas al precio de un euro las dulces y 1,80 euros las saladas, en los concretos términos consignados en el Acta de Inspección, suponen el ofrecimiento de servicios de restauración a precios que son claramente inferiores a los habituales de mercado, por lo que la Administración no ha hecho sino constatar una realidad fáctica.

En definitiva, se ha de sostener, con el Juez a quo, que no es necesaria norma subordinada alguna, como se pretende por la parte recurrente, ni concurre vulneración de los principios de legalidad y tipicidad pues, sin perjuicio de lo que posteriormente se puntualizará, no cabe desconocer que los hechos a este respecto imputados a la recurrente se encuentran claramente tipificados en el artículo 28 . e), en relación con el artículo 5, de la Ley 6/2001, de 3 de julio. Así, el primero de tales preceptos tipifica como infracción muy grave la promoción de juegos y apuestas al margen de las normas establecidas o autorizaciones concedidas, estableciendo precisamente el artículo 5 que queda prohibida la realización de publicidad y de promoción de las actividades de juego a que se refiere esta Ley, salvo en los supuestos y con las condiciones que se establezcan reglamentariamente, otorgando el propio precepto una precisa determinación de lo que ha de entenderse a estos efectos por promoción, al disponer que "Se entiende por promoción de las actividades de juego aquella actuación consistente en la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado".

Por consiguiente, se sanciona la promoción de juegos y apuestas al margen de las normas establecidas, sin que por lo tanto se pueda desconocer la norma precisamente contenida en el ya citado artículo 5 de la Ley 6/2001, de 3 de julio ..

TERCERO.- Se alega igualmente la afección del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que se entiende vulnerado en tres aspectos, en concreto, en la falta de prueba efectiva de los hechos sancionados, errónea valoración del Acta de Infracción y vulneración del principio "in dubio pro reo".

Sin embargo, tales alegaciones tampoco pueden prosperar pues la Sala comparte las argumentaciones consignadas a este respecto por el Juez a quo. Así, si bien se alega que el anuncio en un cartel de precios de determinadas servicios de hostelería, pinchos y meriendas no puede encuadrarse como promoción ilegal del juego porque no está acreditado que se produjera una dispensación real y efectiva de bienes o servicios, ni que los precios de los menús ofertados estén por debajo de los precios de mercado, sin embargo, y como ya se ha señalado, conforme al artículo 5 de la Ley de aplicación, se entiende por promoción de las actividades de juego aquella actuación consistente en la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado, y es claro que en el caso de autos el acta de infracción acredita determinados elementos fácticos, que no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario, y, en concreto, el anuncio de meriendas en las condiciones que consigna, con el consiguiente ofrecimiento de las mismas. Por lo tanto, es claro que tales hechos integran el tipo legal de infracción pues, al margen de que el anuncio de la prestación de tales servicios de restauración no puede sino implicar la prestación de los mismos en caso de ser solicitados, no cabe desconocer que el anuncio y ofrecimiento de tales servicios hace más atrayente la participación en las actividades de juego, incitando o favoreciendo la participación en las mismas, sin que, por lo tanto, sea necesario que se acredite que ello haya repercutido en un incremento de la afluencia de clientes pues el tipo no exige tal circunstancia sino exclusivamente la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado. Esto es, no cabe sostener que para que pudiera hablarse de promoción tendría que acreditarse que se incrementa la afluencia de personas o el volumen de negocios, pues la promoción ya viene definida legalmente como aquella actuación consistente en la entrega de bienes o en la prestación de servicios con carácter gratuito o por precio inferior al de mercado, sin otras especificaciones o exigencias. Y en cuanto a este último extremo, esto es, al precio inferior al de mercado, ya se ha señalado que en el caso en examen -en el que además tampoco se ha intentado desvirtuar tales apreciaciones- está dentro del ámbito que corresponde al criterio de la sana crítica, como hecho notorio y de experiencia, que la oferta diaria de meriendas en los concretos términos consignados en el Acta de Inspección, suponen el ofrecimiento de servicios de restauración a precios que son claramente inferiores a los habituales de mercado para tales servicios.

Siendo por completo irrelevante que los concretos servicios de hostelería puedan ser materialmente prestados por empresa diferente, pues lo cierto es que el anuncio de los servicios se produce por la entidad titular del establecimiento, precisamente en el área de admisión, y, por lo tanto, para ser prestados en tal establecimiento de juego. Todo lo cual hace decaer los alegatos relativos a la vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

CUARTO.- Y, finalmente, ningún reproche cabe admitir en cuanto a la graduación de la sanción, y ello desde el momento que la multa se impone dentro del grado mínimo de las previstas para la infracciones muy graves, al margen de lo cual, ha de señalarse que la concreta cuantía impuesta se motiva expresamente en la resolución. Y sin que pueda prosperar el alegato final de que, con carácter subsidiario, la conducta descrita podría haber tenido encaje en el artículo 30 b) de la Ley 6/2001 pues este último precepto tipifica como infracción leve "El incumplimiento de los requisitos o prohibiciones establecidas en esta Ley o sus normas de desarrollo, no tipificado como infracciones graves o muy graves" cuando, como ya hemos visto, la promoción del juego al margen de las normas establecidas, como es el caso de autos, se encuentra expresamente tipificada como infracción muy grave en el art 28 . e), en relación con el artículo 5, de la citada Ley 6/2001, de 3 de julio , del juego en la Comunidad de Madrid.

Todo lo cual conduce a la necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto, pues ningún alegato impugnatorio se formula respecto a la sanción de multa de 750 euros impuesta por la comisión de una infracción tipificada como leve en el artículo 30. b) de la misma Ley .

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que desestimando el presente recurso de apelación nº 371/2006, interpuesto por el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de "Elope, S.A.", contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 1031/05 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid, de fecha 28 de abril de 2006 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Margarita Pazos Pita., Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.