Sentencia Administrativo Nº 249/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 848/2001 de 24 de Marzo de 2004

Encabezamiento

01/0000848/2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 249/2004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª. MARIA DOLORES GALINDO GIL.

En la Ciudad de A Coruña, a veinticuatro de marzo de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0000848/2001 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Magdalena, representada por el procurador D. JOSÉ ANGEL CORTIÑAS FARIÑA y dirigida por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra Silencio administrativo por parte del SERVICIO GALLEGO DE SALUD a reclamación presentada con fecha 16.06.00 sobre responsabilidad patrimonial ("Juan Canalejo"). Es parte como demandada SERVICIO GALLEGO DE SALUD, representada y dirigida por el LETRADO DEL SSERGAS. Son partes como Codemandadas CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, la primera representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA y la segunda representada por la Procuradora D/ña. MARIA FARA AGUIAR BOUDIN y dirigida por el Abogado D. SANTIAGO QUESADA PÉREZ; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La paciente de 43 años de edad el día 6 de febrero de 1995 fue intervenida quirúrgicamente por una coxartrosis derecha realizándosele una artroplastia total de cadera con prótesis anatómica no cementada, la evolución postoperatoria inmediata fue favorable, siendo dada de alta el día 17 de febrero de 1995.- A los 7 días del alta la paciente comienza con dolor y supuración a través de la herida quirúrgica de la cadera derecha, siendo ingresada con carácter de urgencia en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña, procediéndosele a la limpieza de la herida, así como antibioterapia por vía parenteral, continuó con el tratamiento que le habían impuesto hasta el día 21 de marzo de 1995 que fue dada de alta con la fístula aparentemente errada.- A los pocos días la fístula vuelve a abrirse y desde el año 1995 hasta julio de 1998 dicha fístula continuó manando diariamente, y el día 6 de julio de 1998 se practica el recambio de la prótesis total de cadera y volviendo a tenor dolor la paciente el día 14 de enero de 2000, con una fístula con características similares a las anteriores, comenzando con un tratamiento de antibióticos orales, con poco resultado por lo que el día 6 de abril de 2000 es ingresada en la Unidad de Enfermedades Infecciones del Juan Canalejo, donde permaneció hasta el día 27 de abril de 2000 en que es trasladada al Servicio de Traumatología de dicho Centro, por todo ello la actora se encuentra en situación de invalidez permanente total desde el año 1995 y sometida a tratamiento psiquiátrico ante el grave problema al que lleva enfrentándose durante los últimos 5 años.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándola a indemnizar a la actora en la cantidad reclamada.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don José Angel Cortiñas Fariñas, en nombre y representación de Doña Magdalena, dirige la presente vía jurisdiccional contra la desestimación por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais a reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal del servicio sanitario prestado en el Hospital Juan Canalejo.

SEGUNDO.- Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes según los cuales, el día 6 de febrero de 1995, la recurrente, diagnosticada de una coxartrosis derecha, fue intervenida quirúrgicamente para la realización de una artroplastia total de cadera derecha con prótesis anatómica no cementada. El postoperatorio inmediato se presenta normal siendo alta hospitalaria el día 17 de febrero de 1995.

A los siete días del alta hospitalaria presenta cuadro de dolor y supuración a través de la herida quirúrgica de la cadera operada, motivo por el cual, es de nuevo ingresada de urgencia en el Servicio de Traumatología del Hospital Juan Canalejo, donde se le aprecia supuración de líquido procediéndose al desbridamiento y limpieza quirúrgica de la herida acompañada de antibioterapia por vía parenteral.

Tras la realización de los correspondientes cultivos, se aísla el germen Staphylococus Aureus.

Continúa con el tratamiento prescrito, siendo alta hospitalaria el día 21 de marzo de 1995 si bien a los pocos días la fístula vuelve a abrirse drenando abundante material purulento, por lo que precisó la prescripción de antibióticos de modo intermitente.

Dado que la fístula continuaba abierta, comprobándose la existencia de colonias del germen detectado, el día 6 de julio de 1998 se le practica un recambio de prótesis total de cadera. En el informe de alta se lee,

"intraoperatoriamente se comprueba que el proceso infeccioso afecta tan solo al componente acetabular, existiendo un trayecto fistuloso que se elimina". Es dada de alta para seguir tratamiento domiciliario.

Tras un período de tiempo en que permanece asintomática, el día 14 de enero de 2000, presenta un nuevo cuadro de dolor, inflamación y rubor en la zona de la cicatriz, comenzando a drenar material purulento a través de una nueva fístula con características similares a las anteriores, por lo que se prescribe tratamiento de antibióticos por vía oral, con resultados pobres, por lo que el día 6 de abril de 2000 es ingresada en la Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital Juan Canalejo de A Coruña, donde permanece ingresada hasta el día 27 de abril de 2000 en que es trasladada al Servicio de Traumatología de ese mismo Centro donde se le practicó una fistulografía y una resonancia magnética de cadera derecha cuyo resultado es la alteración en los tejidos blandos que se extienden desde la parte anterior de la prótesis a la parte periférica del tercio proximal del muslo en relación con cambios postquirúrgicos.

La recurrente permanece ingresada hasta el día 16 de mayo de 2000 en que es dada de alta con antibioterapia oral, si bien a los tres días la fístula se vuelve a abrir para continuar drenando líquido purulento.

Ante esta situación los facultativos que le atienden del Servicio de Traumatología del Hospital Juan Canalejo, como alternativa al mantenimiento de la situación actual proponen una nueva intervención quirúrgica para retirar la prótesis infectada, eliminando la articulación de la cadera y tras someter a la paciente a un nuevo período de tracción continua de su miembro inferior durante varios meses, con lavados e irrigaciones continuas de la zona operada empleando soluciones antisépticas, desaparecería el riesgo actual de persistencia del cuadro infeccioso, si bien quedaría sin mecánica en la articulación de la cadera y con un acortamiento de dicho miembro de unos cinco o seis centímetros, que se materializaría en una evidente cojera.

La recurrente en el año 1995 trabajaba en el ramo de Hostelería. Desde dicha fecha se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total.

En vía administrativa se reclama como quantum indemnizatorio 50.000.000 de pesetas; en vía jurisdiccional no concreta, remitiendo a lo que la Sala estime adecuado según el resultado de la prueba.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal, aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irán en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "con ditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia Sala Tercera del TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc", pero ni ello es la tendencia general, ni cabria excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrarse la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la víctima.

CUARTO.- La cuestión litigiosa queda, por lo tanto, centrada en la determinación de la concurrencia de los elementos indicados que configuran el régimen jurídico del instituto resarcitorio, con la particularidad ya expresada en el anterior fundamento de que la carga de la prueba recae sobre quien reclama el derecho a ser indemnizado a quien incumbe acreditar la existencia de un nexo o relación causal entre el fracaso de la operación y la situación actual de la recurrente y el funcionamiento del servicio público, a virtud de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Juan Canalejo.

En la exposición que la recurrente desarrolla en el escrito rector de la litis, dos son los principales motivos de impugnación que sustentan la pretensión indemnizatoria; de un lado la calificación de la infección padecida como nosocomial, por ruptura en la asistencia facultativa de la cadena de asepsia en algún momento del tratamiento dispensado tras la primera de las intervenciones.

En segundo término, denuncia la ausencia de consentimiento informado, que lógicamente ha de ser personalizado con los antecedentes particulares de la enferma. De hecho la operación quirúrgica de implantación de prótesis de cadera constituye un riesgo de infección, por lo que pacientes como la recurrente que entre sus antecedentes se registra proceso infeccioso sin filiar, con más razón han de ser advertidos de la posibilidad de una infección nosocomial. No obstante lo dicho, no consta en todo el historial médico aportado con el expediente administrativo, documento de consentimiento informado alguno en el que se especifique, como complicación típica de la cirugía de recambio protésico de cadera, la infección nosocomial; y ello porque de haberse cumplido con esta obligación derivada de las exigencias que informan la lex aros ad hoc, y conocidas las complicaciones en los términos indicados, la recurrente hubiera reconsiderado su decisión.

Las Administraciones demandadas estiman que a los efectos del riesgo de infección materializado en el proceso patógeno antes expuesto, no son indiferentes los antecedentes clínicos de la recurrente, en la medida en que pueden, desde luego, condicionar el tratamiento antibiótico con el que abordar la infección ya declarada y su predisposición natural a tales procesos; así entre tales antecedentes se citan, alergia a diversos medicamentos, entre ellos antibióticos y anestésicos; proceso infeccioso en cadera derecha sin etiquetar y sin informes escritos pero referido en varias ocasiones por la propia paciente, que además relata que a los once años padeció una meningitis tras la cual tuvo que ser tratada a continuación de un proceso artrítico de la cadera derecha mediante inmovilización escayolada siendo diagnosticada en el año 1988 por el Dr. Alvite de artritis fímica de dicha cadera aunque sin comprobación bacteriológica, presentando cojera desde entonces; acortamiento de 1,5 cm en miembro inferior derecho y síndrome ansioso-depresivo diagnosticado en enero de 1985, al cual hace más tarde referencia en el año 1991.

Expuesto lo anterior estiman que el resultado lesivo es una consecuencia imprevisible e inevitable, no antijurídica de la prestación de la asistencia sanitaria, habiendo la recurrente asumido una intervención correcta en diagnóstico, pronóstico y resultados, y también los riesgos y complicaciones inherentes al tratamiento quirúrgico, por lo que estamos ante un supuesto de funcionamiento normal, que aunque generador de responsabilidad patrimonial dada la naturaleza objetiva del instituto, no parece adecuado que genere tales gravosas consecuencias para el servicio médico cuando ha aplicado la lex artis como pauta de normalidad de la asistencia santiaria.

En cuanto a la ausencia de consentimiento informado, estiman que el mismo es fruto de un proceso de relación continua con el paciente en términos tales que, al fin, le permita decidir libremente sobre la conveniencia y oportunidad del tratamiento quirúrgico o alternativo. Así a los folios 135 y 145 se registra la previa información del especialista, pudiendo la recurrente solicitar la ampliación o complemento necesario para configurarse las dificultades e incertidumbres que una operación de esta naturaleza conlleva.

En la indagación que nos ocupa tiene especial trascendencia la prueba pericial incorporada a las actuaciones a instancia de AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, que se persona en las actuaciones en calidad de codemandado, y practicada por el Dr. Rodolfo, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, cuyas principales aportaciones califican la intervención quirúrgica practicada en junio de 1994 de aconsejada y correcta ya que hubiera producido un buen resultado clínico y funcional de no haber mediado la infección, a la que atribuye las complicaciones posteriores. En cuanto al proceso infeccioso de Staphylococus Aureus, después de indicar que el tratamiento quirúrgico y antibiótico fue en todo momento correcto, se debe a su juicio a la ruptura de la cadena de asepsia en algún momento tras la práctica de la referida intervención pues al tiempo de ser practicada no existía evidencia de infección en la cadera ya que la problemática a abordar era una artrosis que se define como proceso degenerativo aséptico. Por el contrario sí resulta acreditado de la historia clínica que reingresa, tras la primera alta hospitalaria, con un cuadro de infección de la prótesis total de la cadera implantada veinte días antes con un cultivo positivo a staphylococus Aureus.

Con estas aportaciones la Sala estima que existe un indudable vínculo causal entre la primera de las intervenciones y el proceso infeccioso padecido, lo que significa que durante la estancia hospitalaria con aquel motivo y por un error o fallo en la cadena de asepsia, se produjo el contagio, de donde podemos calificar la infección de nosocomial, en absoluto propiciado por las alergias a ciertos antibióticos ni relacionada con anteriores procesos infecciosos en la cadera derecha, por lo que siendo la causa del fracaso del tratamiento protésico y de la situación actual de la recurrente, constituye una lesión antijurídica que la recurrente no tiene obligación jurídica de soportar.

Lo razonado sería suficiente para estimar la acción de responsabilidad que se ejercita en el presente recurso; con todo exigencias relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, precisan abordar la denuncia de ausencia de consentimiento informado.

Sin perjuicio de la regulación actual del consentimiento informado que en la Comunidad Autónoma de Galicia se contiene en la reciente Ley 3/2001, de 28 de mayo, ya la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad y como derecho del que resulta titular cualquier usuario de los servicios del sistema público sanitario el apartado 5 de su artículo 10 lo describe indicando,

"A que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento."

La definición legal que contiene la normativa autonómica, aunque no vigente al tiempo de los hechos, es válida para fijar de modo preciso extremos tan importantes como su ámbito, quien tiene que dar esa información, a quién, su extensión, excepciones y límites, como particulares más destacados.

Pues bien, se entiende como consentimiento informado, la conformidad expresa del paciente, manifestada por escrito, previa obtención de la información adecuada para la realización de un procedimiento diagnóstico o terapéutico que afecte a su persona y que comporte riesgos importantes, notorios o considerables; así configurado, tiene una naturaleza jurídica dual de derecho-deber; el primero para el paciente, el segundo para el médico que queda obligado a obtenerlo.

En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo.

A su consideración como elemento esencial integrante de la lex artis ad hoc o módulo para la valoración del funcionamiento normal o anormal del servicio, se refieren, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 16 de diciembre de 1997.

Así también la sentencia de 25 de abril de 1994 señala como uno de los deberes inexcusables del médico el de "informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si este es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado".

En el tema de la información al paciente, o familia, es preciso, por parte del sanitario, ser claro y objetivo y aquellas advertencias adecuadas al procedimiento que se va a utilizar. Se hace preciso insistir en que la información habrá de ser comprensible, razonable y suficiente, matizaciones coherentes con la naturaleza de la obligación que el facultativo asume respecto del paciente y que la jurisprudencia es reiterativa cuando la define como de medios y no de resultados.

La aplicación al supuesto de hecho objeto de la presente litis de las nociones expuestas deviene en una cuestión de prueba, determinando del contenido del expediente administrativo si existió la información con las notas indicadas y sí como consecuencia de la misma el recurrente manifestó su consentimiento, siendo así que la carga de la prueba recae sobre el servicio sanitario, no sólo por su mayor cercanía a las fuentes probatorias que pueden dejar cumplida constancia de los términos en que se ha producido aquel, sino porque de lo contrario se desplazaría sobre el paciente el gravamen de una probanza diabólica o de signo negativo.

Con carácter previo a esta indagación conviene introducir una importante matización. Como quedó expresado en el Fundamento anterior, es reiterada la jurisprudencia que califica la prestación sanitaria como una obligación de medios y no de resultados, es decir, el facultativo se obliga a practicar los protocolos al uso de conformidad con la lex artis ad hoc teniendo en cuenta el estado de la técnica y de la ciencia existente al tiempo de su actuación, lo que significa que el beneficiario asume los riesgos que se derivan de esas prácticas, sin que pueda ser calificado de incumplimiento el resultado adverso si no interfiere en su obtención elemento culpabilístico, psicológico o normativo imputable al profesional médico.

Sin duda en el presente caso es de convenir con la recurrente que existía una cualificada obligación de información previa exhaustiva y comprensible pues si la implantación protésica conlleva un riesgo intrínseco de infección nosocomial sobrevenida, en el caso de la recurrente estas complicaciones se potenciaban de modo particular atendidos sus antecedentes de alergias a ciertas terapias antibióticas y de procesos infecciosos en la cadera derecha sin filiar.

Pues bien, de entre la documentación que conforma el expediente administrativo no se obtiene formulario, modelo o cualquier otra forma de expresión que contenga información previa en la extensión explicada, ni la existencia de consentimiento escrito firmado por la recurrente previamente a la intervención.

Pero es más, sin desconocer que la normativa precisa la evidencia escrita, rebajando el nivel de exigencia a unos mínimos ineludibles que nos acercarían a una concepción antiformalista, tampoco hay constancia de haber verificado una explicación exhaustiva y razonada cuando de antemano concurrían indicios para alertar sobre la complejidad de la intervención que se acometía resultantes de los antecedentes clínicos ya relatados.

No enerva las conclusiones anteriores el contenido de los folios 135 y 136 del expediente administrativo, a que las Administraciones nos remiten en sus escritos de contestación a la demandada, pues lo que exponen es la información de lo que sea la anestesia loco regional y sus riesgos y complicaciones y el consentimiento de la recurrente, pero se evidencia una absoluta omisión de cualquier referencia a la intervención quirúrgica de implantación de prótesis de cadera y eventuales contingencias infecciosas.

Restaría por abordar la determinación del quantum indemnizatorio. A los efectos de evaluación de los daños alegados se deben hacer ciertas previsiones que modulan la cuestión, pues es un hecho aceptado por la actora que padecía, ya con anterioridad, un síndrome ansioso-depresivo diagnosticado por un especialista en psiquiatría cuando contaba con 21 años, al tiempo de los hechos tiene cumplidos los 43 años. Esto significa que no se acredita un nexo causal entre el estado de salud que presenta tras la intervención y el cuadro citado, por lo que no puede fundamentar un daño moral indemnizable.

De otro lado, los daños físicos no se presentan como actuales pues se reclaman las consecuencias de una operación quirúrgica propuesta a la recurrente de extracción de la prótesis de cadera implantada y ulterior recortamiento del miembro inferior afectado que asociaría una cojera evidente, pero no realizada. Estamos ante un daño futuro aunque objetivable en la actualidad al conocerse que se trata de la única alternativa clínica y funcional que le resta a la recurrente.

En consecuencia, el daño físico indemnizable está representado por los continuos procesos infecciosos que se declararon tras la primera intervención quirúrgica y el sufrimiento físico y moral que supone, estimando la Sala, con referencia estimativa en los baremos de aplicación de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, que la suma de cuarenta y ocho mil euros por todos los conceptos es la más ponderada para la cobertura de los daños sufridos. En materia de intereses, no ha lugar a su abono al tratarse de cantidad líquida, como lo evidencia el contenido del SUPLICO, al dejar al criterio de la Sala la determinación de la misma.

En consecuencia procede estimar en parte la demandada promovida.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don José Angel Cortiñas Fariñas, en nombre y representación de DOÑA Magdalena contra la desestimación por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais a reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal del servicio sanitario prestado en el Hospital Juan Canalejo y en consecuencia debemos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico y acogiendo en parte la demanda formulada, declaramos que la Administración demandada viene obligada a satisfacer a la promovente la cantidad de cuarenta y ocho mil euros (48.000 euros) por todos los conceptos; en lo demás y en cuanto al exceso se desestima la demanda formulada; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.