Sentencia Administrativo Nº 249/2006, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 571/2004 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 571/04

DE APELACION LEY 98

SENTENCIA NUMERO 249/06

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

DON JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de BILBAO, a treinta y uno de marzo de dos mil seis.

La sección número 1 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por BIDEAK-BIZKAIKO BIDEAK S.A., contra el auto dictado el treinta de Julio de dos mil cuatro por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 de BILBAO en el recurso contencioso-administrativo número 91/04 .

Son parte:

- APELANTE: BIDEAK-BIZKAIKO BIDEAK S.A., representado por la Procuradora DOÑA IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y dirigido por el Letrado DON RICARDO SANZ CEBRIAN.

- APELADOS: CONSTRUCCIONES OLABARRI S.L., EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A., PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBATROS S.A., ASFALTOS URIBE S.A. y CONSTRUCCIONES MURIAS S.A., representados por el Procurador DON IÑIGO OLAIZOLA ARES y dirigidos el Letrado.

Y DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora DOÑA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigido por Letrado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 de BILBAO en el recurso contencioso-administrativo número 91/04 promovido por CONSTRUCCIONES OLABARRI S.L., EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A., PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBATROS S.A., ASFALTOS URIBE S.A. y CONSTRUCCIONES MURIAS S.A., representados por el Procurador DON IÑIGO OLAIZOLA ARES, contra ORDEN DADA POR BIDEAK (SOCIEDAD PUBLICA UNIPERSONAL DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA) EN ESCRITO DIRIGIDO AL BANCO GUIPUZCOANO REQUIRIÉNDOLE PARA QUE HAGA EFECTIVA LA SUMA CORRESPONDIENTE EN EJECUCIÓN DE UN AVAL EN GARANTÍA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO, siendo parte demandada, BIDEAK-BIZKAIKO BIDEAK S.A. y la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictara sentencia.

TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y

recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23-03-06, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en apelación el Auto nº 41-2004 dictado el 9 de julio de 2004 en el procedimiento de Medidas Cautelares nº 91-2004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao .

El Auto impugnado, resumidamente, estima que la competencia para enjuiciar la cuestión planteada se residencia en el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo; para alcanzar esta conclusión, en primer lugar, estima que la Directiva 89/665/CEE del Consejo gozaba de directa aplicación al no haberse transpuesto su contenido en plazo al Ordenamiento Jurídico Español y, en segundo lugar, alcanzada de dicho modo la conclusión de que en el concepto de Organismo de Derecho Público al que se refiere el art. 1.B) de las Directivas 93/36 y 93/37 está incluida la sociedad foral recurrente, estima el Juzgado que dicha entidad adjudicadora está también sometida a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en virtud al art. 2.b) de la LJ en relación con la Disposición Adicional 16ª de la Ley de Contratos y por ello la competencia es de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las reclamaciones y recursos formulados contra las actuaciones de las sociedades públicas creadas para satisfacer necesidades de interés general.

SEGUNDO.- Debe analizarse en primer lugar el argumento, integrado por varios, relativo a que no es sino el Orden Jurisdiccional Civil el competente; antes, conviene siquiera de forma sintética, recordar el curso de los hechos; en primer lugar, es pacífico, y aparece consagrado también a través de los folios nº 29 y siguientes de los autos principales seguidos ante el Juzgado y folios nº 73 y siguientes de la pieza de medidas cautelares, que Bideak Bizkaiko Bideak Sociedad Anónima es, como terminamos de indicar, una sociedad anónima cuyas acciones son en su integridad titularidad de la Diputación Foral de Vizcaya y cuyo objeto social, en resumen, consiste en proyectar, construir, conservar, etc, por si directamente, en calidad de concesionaria o mediante terceros, bien en nombre propio o en nombre de la Diputación Foral y en todo caso por cuenta de esta última, obras públicas o de infraestructura de todo tipo de titularidad de la Diputación Foral; también el asesoramiento y búsqueda de sistemas de gestión y financiación respecto de las citadas obras. La sociedad fue creada en el año 1997 y el 2 de mayo de 2002 estipuló con la Diputación un Convenio para regular las relaciones con la Diputación, al amparo de la Norma Foral 6/1998 rectora de las encomiendas para construir y explotar carreteras e infraestructuras de la Diputación Foral; la Diputación le asigna las funciones a realizar y los objetivos a alcanzar y la sociedad actúa con terceros en régimen de derecho privado si bien en cuanto atañe a la capacidad de estas terceras personas, a la publicidad y formas de licitación ha de estarse al Decreto Legislativo 2-2000 de Contratos de las Administraciones Públicas ( bases tercera y decimotercera ).

Los folios nº 24 y siguientes y 36 y siguientes de los autos principales seguidos en la instancia muestran cómo el 5 de marzo de 2001 se estipula un contrato entre la UTE apelante y Bideak- Bizkaiko Bideak SA, que interviene en su nombre, para la construcción del tramo A: Derio- Larrabeztu de la autopista del Txorierri, por importe de 11.974.017.598 pts y estableciendo que el contrato se rige en cuanto a sus efectos por el derecho privado ( cláusula sexta del contrato que reenvía a la quinta del Pliego de Cláusulas Administrativas que consta en el folio nº 45 del ramo en estudio ). El 5 de julio de 2001 las partes formalizan otro contrato por la que la sociedad anónima anticipaba cantidades para acopio de maquinaria en la ejecución del contrato antes referido; como garantía del anticipo se constituirían avales.

La sociedad anónima, ante el incumplimiento de sus obligaciones por la UTE, ordenó la ejecución de la garantía y esta orden es la que integra el objeto del recurso contencioso administrativo y respecto de la cual se ha adoptado en la instancia la medida cautelar de suspensión.

Planteado así el debate, se trata, como hemos dicho, en primer lugar de determinar si la materia corresponde al Orden Contencioso Administrativo o al Civil; es al caso el criterio sentado por la Sala en la Sentencia nº 546/05 dictada el 19 de julio de 2005 en el recurso de apelación nº 299/2005 ya que se trata de un supuesto con identidad sustancial que así lo impone, así, recordándolo:

"Con anterioridad a la citada reforma dada por Ley 62/2.003, del articulo 2.1 , en que se incluye a las sociedades de derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, ni el articulo 1.3 ni el articulo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , comprendían a las sociedades mercantiles, ya que sujetaban a la citada ley a "los organismos autónomos y las restantes entidades de derecho público" que reunían las notas del articulo 1.3 de manera plena,y solo limitadamente a "las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el articulo anterior". La endeblez de la argumentación de la parte recurrente se pone de relieve en cuanto se comprueba que considera equivalente para su tesis la redacción anterior, que para nada citaba a las sociedades mercantiles, y la nueva, que si las cita, aunque sea de modo limitado y a ciertos efectos.

El error de dicha parte consiste en entender, -y pretender que los demás acepten-, que las sociedades mercantiles a que se alude, por el solo hecho de depender de las Administraciones Publicas o ser de su titularidad, son sociedades publicas, cuando son entidades de Derecho privado, y no es por ello extraño que partiendo de ese radical equivoco, insista en verlas incluidas en la formula del articulo 1.3 referida a "organismos públicos" y "restantes entidades de derecho público".

La cuestión, en que no es necesario reiterarse, depende insoslayablemente de categorías legales previas que el órgano jurisdiccional ha de acoger sin manipulaciones ni modificaciones de ningún tipo. Así ocurre con lo que dispone el Titulo III de la Ley 6/1.997, de 14 de Abril , de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que incluye a los organismos autónomos y entidades públicas empresariales, plenamente diferenciadas de las sociedades mercantiles estatales, -Disposición Adicional Duodécima-, que no pueden ser tenidas por entidades de derecho público por la sencilla razón de que no se rigen por él, sino, "por las normas de Derecho mercantil, civil laboral", como decía el articulo 6.2 de la Ley General Presupuestaria de 1.988 vigente en aquellos momentos, y como ha venido a decir la nueva Ley 47/2.003, de 26 de Noviembre , de Administración y Contabilidad del Estado, con vigencia en este; a) La Administración General del Estado. b) Los organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado c) Las entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella. d) Las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social. e) Las sociedades mercantiles estatales, definidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas . f) Las fundaciones del sector público estatal, definidas en la Ley de Fundaciones. g) Las entidades estatales de derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos b) y c) de este apartado.

Demostrando todo lo anterior, y este último inciso, que es imposible todo equivoco entre sociedades mercantiles y entidades estatales de derecho público, tanto el articulo 1.3 como el 2.1. Lo mismo ocurrirá, por tanto, en lo referente al sometimiento a la LCAP de los contratos privados realizados por Las Administraciones publicas y los organismos y demás entes públicos; simplemente las sociedades mercantiles no están comprendidas en el articulo 9.3.

TERCERO.- Hay que añadir seguidamente que el Derecho Comunitario altera sustancialmente tales esquemas de la legalidad interna, y esto obliga a no dar por sentado que la normativa vigente en el momento en que la contratación se produjo, o siquiera la que con posterioridad se ha dictado, se encontrasen plenamente adaptadas a las Directivas de aplicación y a la jurisprudencia comunitaria, que es lo que el Auto de 11 de Octubre de 2.004, esta presuponiendo en sus F.J. Segundo y Tercero cuando incorporando al discurso resolutivo la modificación introducida por la citada Ley de 2.003 , aprecia que concurren en el caso los tres requisitos a), b) y c), del articulo 2.1 LCAP , pero no así el de la letra d), (en el que luego nos centraremos), dejando zanjada la cuestión a favor de la inaplicabilidad de la citada ley de contratos y de la incompetencia de este Orden Jurisdiccional.

Precisamente el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 16 de Octubre de 2.003, caso SIEPSA , comienza por señalar en su apartado 74 que, según jurisprudencia reiterada, para resolver sobre la calificación de una entidad como organismo de derecho publico en el sentido del articulo 1, letra b, párrafo 2º de la Directiva 93/37 , procede comprobar únicamente si cumple los tres requisitos acumulativos de dicha disposición, sin que el estatuto de Derecho privado excluya esa calificación. Esos tres requisitos son precisamente que el organismo de que se trate sea creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; que este dotado de personalidad jurídica; y que su actividad este mayoritariamente financiada por las Administraciones Publicas, o su gestión controlada por estas, o cuente con un órgano de administración, dirección, o vigilancia, compuesto por miembros nombrados, en mas de su mitad por dichos poderes. Esos requisitos son los que la normativa interna recoge y corresponden a los de las letras a) y b) que el Auto apelado menciona, con lo cual se podría, en su caso, llegar a la conclusión de que "Berriz Sociedad Urbanística S.A" es un poder adjudicador de la Administración territorial de ámbito municipal. Frente a ello, lo que dicha sociedad demandada en la instancia opone en esta apelación es la identificación entre las exceptuadas necesidades de carácter mercantil y la noción de sociedad mercantil, -folio 47 de estas actuaciones-, de forma tal que el legislador europeo no habría incluido a las sociedades mercantiles en el ámbito de la contratación publica, pero ese es el enfoque que tajantemente desmiente tanto la directiva como la misma Sentencia comentada, pues es perfectamente posible que sociedades sujetas a derecho privado se creen para procurar necesidades de interés general que no tengan carácter industrial ni mercantil y está tan lejos de darse esa identificación como justamente lo demuestra el presente caso en que, como las partes destacan, se trata de una sociedad anónima de caracter mercantil cuyo objeto es la elaboración, gestión y seguimiento del planeamiento urbanistico, y dentro de él, el cometido fundamental de gestión de la Normas Subsidiarias del municipio de Berriz, es decir la actuación de una competencia local y la ejecución de politicas públicas en dicha materia, y como siguiendo el criterio del TJCE en la Sentencia de 2.003 mencionada, solo si una determinada sociedad o ente operase en condiciones normales de mercado, tuviese ánimo de lucro y soportase las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, -apartado 82-, cabría pensar que pretende satisfacer necesidades de caracter industrial o mercantil, nada de ello puede suponerse minimamente cuando, como en el presente caso, se actúa en el marco de la promoción pública de viviendas como un eslabón más de la politica municipal sobre aquella materia, y subrogándose netamente en el lugar de la Administración municipal competente.

Se darían por tanto los tres requisitos exigidos por las Directivas comunitarias invocadas para que "Berriz Sociedad Urbanistica, S.A", quedase sujeta a los procedimientos de adjudicación que afectan de manera coordinada a todos los poderes públicos de la Unión Europea por virtud de las Directivas 92/50, 93/36, y 93/37 , referentes a adjudicación de contratos de servicios, de suministros y de obras, modificadas por la Directiva 97/52, de 13 de Octubre, y ámbito en que se ha dictado posteriormente la Directiva 2004/18, de 31 de Marzo .

Hay que decir suplementariamente, que de darse finalmente contraposición entre la legislación interna y tales directivas, y como dice por ejemplo la STJCE de 5 de Octubre de 2.004, en C-397/2.001 a C-403/2.001, (Ar. 272/2.004 ), "..... de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no adapte el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haga una adaptación incorrecta (véanse, en particular, las sentencias de 19 de noviembre de 1991 [ TJCE 1991, 296] , Francovich y Bonifaci, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. pg. I-5357, apartado 11, y de 11 de julio de 2002 [ TJCE 2002, 224] , Marks & Spencer, C-62/00, Rec. pg. I-6235, apartado 25 )."

Por lo tanto se está en el supuesto de estimar que se trata de un ente contratante público sometido en esta contratación al derecho administrativo ya que, además, se trata de un contrato, el principal, respecto del que el otro es accesorio y ha de seguir su misma suerte, construcción de un tramo de autopista, de naturaleza indudablemente pública tal y como se infiere de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la legislación de carreteras y autopistas.

TERCERO.- Analizando los argumentos sobre el fondo, la Sala comparte el criterio, objetivo y fundado, del Auto de instancia ya que el interés público está debidamente garantizado mediante los avales objeto de ejecución, ninguna merma sufre tal interés por su ejecución posterior puesto que se trata de un objeto de naturaleza meramente económica que está garantizada y, en cambio, sí se perjudicaría, sin razón fundada, el interés de la recurrida ya que se trata de un desembolso importante que lógicamente afectará sensiblemente su patrimonio, sin que tenga la mayor relevancia el que la UTE se haya o no disuelto puesto que la responsabilidad se integra por la de todas las empresas que la componen, es anterior a tal disolución, y por ende sí se verán afectadas.

La apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris, ha de ceder ante la valoración de los intereses en conflicto, puesto que este es el objeto sobre el que directamente incide la medida cautelar 129 y porque de considerar que aquel fumus boni iuris es el factor esencial de valoración se estaría prejuzgando o al menos el fondo del asunto correría el grave riesgo de ser prejuzgado, anticipándose la resolución del fondo, con elementos de valoración mínimos aún en la fase procesal y procedimiento en el que se acuerda la medida cautelar; en este sentido, el Tribunal Supremo tiene dicho:

Sentencia de 5 de noviembre de 2003-recurso nº 4780/2000 :

Entiende esta Sala que ambos motivos de casación deben ser acogidos. Por lo que se refiere al primero de ellos efectivamente se ha aplicado la doctrina del fumus boni iuris apartandose del criterio que ha prevalecido en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Pues después de unos años iniciales tras la formulación de la doctrina, ese criterio se ha ido decantando en el sentido de que, no solo hay que combinarlo o apreciarlo conjuntamente con la ponderación de los perjuicios al interes publico y al privado, sino que además debe aplicarse en supuestos en que resulte indudable la razón de quien lo alega, en esencial si puede entenderse que el acto impugnado es nulo de pleno derecho, y sobre todo cuando si no se otorga la suspensión pierde su finalidad el recurso.

Sentencia de 14 de abril de 2003-recurso nº 5020/1999 :

En cuanto a la aducida vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho es desestimable también porque, como esta Sala ha declarado, entre otras en sus Sentencias de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 (recurso de casación 2387/2000, fundamento jurídico quinto), la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos, que no es el que nos ocupa, en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

La resolución impugnada, por último, valora, pondera objetiva y concretamente los intereses en conflicto, y ha de prevalecer por ello este criterio frente al interesado y genérico que se utiliza como argumento en la apelación.

CUARTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta instancia y no se dará acceso al recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por BIDEAK- BIZKAIKO BIDEAK S.A., contra el Auto nº 41-2004 dictado el 9 de julio de 2004 en el procedimiento de Medidas Cautelares nº 91-2004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao y, en consecuencia, lo confirmamos.

Se imponen al apelante las costas procesales generadas en esta instancia.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACION. TRANSCURRIDOS DIEZ DIAS DESDE SU NOTIFICACION A LAS PARTES Y DE CONFORMIDAD AL ART. 104 DE LA LEY DE LA JURISDICCION , REMITASE TESTIMONIO EN FORMA DE LA MISMA A LA ADMINISTRACION DEMANDADA, EN UNION DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, A FIN DE QUE, EN SU CASO, LA LLEVE A PURO Y DEBIDO EFECTO, ADOPTE LAS RESOLUCIONES QUE PROCEDAN Y PRACTIQUE LO QUE EXIJA EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES CONTENIDAS EN EL FALLO, DE TODO LO CUAL DEBERA ACUSAR RECIBO A ESTA SALA EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.