Sentencia Administrativo Nº 249/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 299/2009 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 299/2009

SENTENCIA Nº 249 /2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 299/2009, interpuesto por DON Iván , contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 296/2008 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, el 1 de septiembre de 2008 se dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 31 de marzo de 2008 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 17 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona , que deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 31 de marzo de 2008 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

El auto apelado, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar y en concreto los aplicables cuando se trata de una resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional de un extranjero, deniega la adopción de la medida cautelar solicitada por estimar que en el caso de autos no resulta acreditado el arraigo del extranjero cuya expulsión se acuerda, pues no resulta suficiente con la acreditación de la inscripción en el Padrón de habitantes de L`Hospitalet, disponer de tarjeta sanitaria o haber formulado denuncia el 21 de diciembre de 2005.

SEGUNDO.- Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de octubre de 2004 , entre muchas otras), en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativo no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984 , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un Tribunal, para que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, sentando la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión.

La ejecución de la orden de expulsión que se contiene en el acto recurrido no puede comportar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 , dictada en un recurso de casación en el que el acto impugnado acordaba la expulsión del territorio nacional de un extranjero, así se recoge y por las siguientes razones: "a) En primer lugar, no se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva y no se ha causado indefensión a la parte recurrente, permitiendo la Sala de instancia el acceso a la jurisdicción, por lo que se trata de una decisión que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (sentencias núms. 37/1995 y 160/1996 ) no se constata la vulneración de las normas invocadas. b) Tampoco se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que la parte recurrente obtiene una respuesta jurídica a la pretensión y tampoco se ha causado indefensión, puesto que la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, entiende por indefensión la limitación de los medios de defensa, imputable a una indebida actuación de órganos judiciales, extremo que no se ha producido".

En la sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de noviembre de 2007 , con remisión a otra de noviembre de 2004, se recoge: "Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa".

Siendo que la ejecución de la orden de expulsión no ha de obstar el acceso a la jurisdicción y que la tramitación y resolución del recurso no hace necesaria la presencia del apelante, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000, con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

En el caso de autos es de ver que con el escrito de demanda se acompañaba copia de los siguientes documentos: 1. Del fax remitido el 14 de enero de 2008 por la Oficina de Extranjería en Barcelona, por el que se le cita para el 30 de junio de 2008; 2. De la denuncia por extravío o sustracción de documentos presentada el 21 de diciembre de 2005; 3. De la certificación del Padrón de habitantes de L`Hospitalet de Llobregat en la que consta su inscripción desde el 19 de junio de 2006; 4. De la tarjeta sanitaria.

De esa documentación cabe deducir que en el aquí apelante concurre una situación de arraigo que debe ser protegida pues, siendo que el procedimiento en el que se adopta la resolución recurrida que acuerda su expulsión, de fecha 31 de marzo de 2008, se incoó el 24 de enero de 2008, es de ver que con anterioridad, en concreto el 14 de enero de 2008, la Oficina de Extranjería en España le había citado para el día 30 de junio de 2008 en orden a tramitar y resolver sobre su solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales. La ejecución del acto recurrido, con la salida del país del aquí apelante, podría causar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, al obstaculizar la tramitación de la autorización de residencia solicitada por el aquí apelado con anterioridad a la incoación del procedimiento de expulsión.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación y revocar el auto recurrido y acordar la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido.

CUARTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Don Iván contra el auto dictado el 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona , que se revoca y acordar la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 31 de marzo de 2008 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona.

SEGUNDO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.