Sentencia Administrativo Nº 249/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 287/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO00249/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 287/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Miguel Azagra Solano

SENTENCIA Nº 249/2013

En la ciudad de Logroño a 31 de octubre de 2013.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a instancia del COLEGIO NACIONAL DE OPTICOS-OPTOMETRISTAS, DELEGACIÓN REGIONAL Nº 5, representados por la Procuradora Doña Lourdes Urdiaín Laucirica, siendo demandada la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE LA RIOJA , representada y asistida por el Letrado de Gobierno.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja de fecha 2 de octubre de 2012.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 30 de octubre de 2013, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja de fecha 2 de octubre de 2012 que acuerda ratificar la Resolución de fecha 12 de enero de 2012, emitida por la Dirección General de Asistencia, Prestaciones y Farmacia, en la que se concede la Autorización Sanitaria de Funcionamiento al Establecimiento Sanitario Optica Piñeiro cuyo titular en Juan Antonio y máximo responsable sanitaria Dña. Berta y denegar la solicitud para la declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho de la referida Resolución, presentada por el Colegio de Opticos-Optometristas.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia plenamente estimatoria del presente recurso y que se realicen los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declare la nulidad de la Resolución de fecha 12 de Enero de 2.012 de la Directora General de Asistencia, Prestaciones y Farmacia, por la que se acuerda conceder la Autorización Sanitaria de Funcionamiento al Establecimiento Sanitario Óptica Piñeiro, sito en Calahorra, C/ Brebicio 53, cuyo titular es Juan Antonio , y máximo responsable sanitariA Dña. Berta .

2º.- Se declare expresamente que para la creación de la sección de Óptica en Oficina de Farmacia el Farmacéutico titular debe estar en posesión del título Universitario de Diplomado en Óptica (actualmente Grado en Óptica y Optometría), titulación legal habilitante para el ejercicio profesional de Óptico- Optometrista.

3º.- Se declare expresamente que las Secciones de Óptica en Oficina de Farmacia, mientras estén abiertas al público (salvedad hecha de los servicios de guardia y urgencia) deben contar con un Profesional Sanitario Óptico-Optometrista Diplomado/Graduado y colegiado durante su horario completo de apertura al público sea el horario normal ó el horario ampliado voluntariamente (corno el caso que nos ocupa).

4º.- Se declare expresamente, que las secciones de Óptica en Oficina de Farmacia durante los servicios de guardia y urgencia no pueden comercializar productos sanitarios de Óptica destinados a la protección o corrección de la visión y ni muchos menos realizar ninguna de las actividades profesionales que comprenden la profesión de Óptico- Optometrista.

5º.- Se declare expresamente la imposibilidad jurídica de que se autorice en el seno de una Oficina de Farmacia una sección, bien sea de óptica o de audio- prótesis a nombre de un tercero, por cuanto rompería el régimen de exclusividad profesional que la ley de Ordenación Farmacéutica atribuye al farmacéutico titulado en el seno de las oficinas de farmacia.

6º.- Se imponga las costas a las partes demandadas en esta litis.

SEGUNDO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1º La resolución de 12 de enero de 2012 de la Directora General de Asistencia, Prestaciones y Farmacia, resuelve conceder la Autorización Sanitaria de Funcionamiento al Establecimiento Sanitario Optica Piñeiro cuyo titular en Juan Antonio y máximo responsable sanitario Dña. Berta .

TERCERO.- Inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo.La Administración alega la existencia de desviación procesal porque se han planteado en la vía judicial cuestiones nuevas no planteadas en la vía administrativa, así en la vía administrativa en el escrito en que solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución de 12 de enero de 2012 se pedía 'que se declare de oficio la nulidad de pleno derecho de la resolución de fecha 12 de enero de 2012 ........por la que se acuerda conceder la autorización sanitaria.....' y por tanto no pueden ser examinadas las cuestiones nuevas conforme a lo establecido en el los artículos 25 y 69 c) de la LJCA .

La Sala comparte la tesis de la Administración por dos motivos: En primer lugar, nos encontramos ante 'cuestiones nuevas' no planteadas en vía administrativa, que solamente se solicito por la parte actora que se declare de oficio la resolución de fecha 12 de enero de 2012, y no el resto de las cuestiones por lo que conforme a la doctrina sentada por el TS en sentencia de fecha 4 de julio de 2012 'La posibilidad o no de que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncie sobre cuestiones no planteadas de manera formal en la vía administrativa o en el proceso jurisdiccional cuya sentencia se recurre no puede ser referida, como hace la recurrente, a las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones. No puede identificarse 'alegaciones' con 'cuestiones'. La recurrente puede formular en su demanda nuevas alegaciones para fundamentar la pretensión deducida en la instancia, hayan sido o no planteadas o formuladas ante la Administración. Tampoco las alegaciones con que se fundamenta la pretensión casacional tienen que coincidir forzosamente con las expuestas previamente en la demanda. Respecto de las alegaciones no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Cuando las 'cuestiones' se identifican con las 'pretensiones' y 'oposiciones' y aquéllas y éstas con el petitum de la demanda y de la contestación, la demanda no puede introducir en el debate procesal de la instancia verdaderas cuestiones o pretensiones no planteadas en vía económico-administrativa.' ., así también la STS de 28 de mayo de 2012 'La desviación procesal con respecto a lo decidido en vía administrativa -distinta de la desviación intraprocesal en que se incurre cuando se altera en el curso del proceso el objeto litigioso delimitado en el escrito de interposición del recurso- se produce cuando en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa, o cuando la Administración pretende un pronunciamiento distinto y más gravoso que el que ella misma hizo en su resolución......... En la demanda añade de forma novedosa la solicitud de 1 punto conforme a la Base Tercera 3.3.c), que la Junta de Andalucía discute en su escrito de contestación al plantearse como una cuestión nueva. Como dijimos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2011 (casación 1995/07 ), una cosa es la superación del rígido carácter revisor de la Jurisdicción, y otra, olvidar que «la configuración del proceso contencioso-administrativo como cauce para el control de la legalidad de la actuación de la Administración exige que lo pedido en vía administrativa encuentre la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación '... podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración' (artículo 56.1), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la que planteó en su día ante la Administración». Debe distinguirse entre lo que es la pretensión suscitada ante la Administración y luego ante la jurisdicción, en cuanto objeto del proceso, y los motivos que fundan la pretensión, que tienen que ver, no con la delimitación del objeto, sino con las razones jurídicas, argumentos, mediante los que se apoya la pretensión'( en igual sentido la STS de 7 de febrero de 2013 ).

Y, en segundo lugar, nos encontramos ante un supuesto de revisión de oficio de un acto administrativo y esta Sala en sentencia de fecha 28 de febrero de 2013 (Pte. Valentin Sastre) estableció 'El artículo 102 de la Ley 30/1992 , de RJA y PAC, establece: 1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.... 3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Antes de entrar en el examen de los motivos alegados en fundamentación del recurso contencioso- administrativo, la Sala, a la vista de que en el suplico de la demanda se solicita que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y por ende la nulidad de la Resolución dictada por la Directora General de Trabajo, Industria y Comercio de fecha 26 de agosto de 2010, por la que se autorizó y aprobó el proyecto de ejecución de la instalación 'línea mixta 66 kv 'Haro Norte' de ST Haro' y se declaró de utilidad pública de la misma y que, en su consecuencia, se ordene el desmantelamiento de las torretas y demás materiales instalados a lo largo del trazado, dejando el terreno rústico y urbano afectado por el proyecto libre, expedito y en idénticas condiciones a las existentes antes del comienzo de las obras de instalación, ha de hacer la siguiente consideración. La STS de fecha 5 de diciembre de 2011, recurso 5080/2008 , establece el alcance del pronunciamiento que debe realizar un Tribunal cuando, impugnada en un recurso contencioso-administrativo una inadmisión a trámite de una solicitud de revisión de oficio, se estima dicha inadmisión improcedente. El Tribunal Supremo señala en esta sentencia: Tal decisión inadmisoria puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso- administrativa, pero en el caso de estimarse el recurso por la improcedencia de la decisión la consecuencia no puede ser, aunque lo haya solicitado la parte, resolver sobre el fondo del asunto pues ni la Administración se ha podido pronunciar previamente, ni se ha oído al Consejo de Estado, cuyo dictamen es preceptivo. También se impide a la Administración en el caso de estimación de alguno de los motivos de nulidad pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una indemnización, supuesto contemplado en el apartado 4 del art. 102.

Y concluye la sentencia: La anterior doctrina jurisprudencial es aplicable a nuestro caso en el que, con infracción de la misma, la Sala de instancia no solo resuelve sobre la improcedencia de la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, sino que entra a conocer de las causas de nulidad alegadas, sin dar opción a la Administración de tramitar el procedimiento de revisión de oficio, omitiéndose trámites esenciales como es el dictamen del Consejo de Estado ya referido o la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una indemnización de acogerse alguno de los motivos de nulidad. Por este motivo, la sentencia recurrida debe ser casada y en su lugar dictar otra por la que, declarando la procedencia de la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, se ordene tramitar por la Administración el correspondiente procedimiento para que se pronuncie, tras el preceptivo informe del Consejo de Estado, sobre los vicios de fondo aducidos por la parte. En consecuencia, de estimarse el recurso contencioso administrativo por la improcedencia de la decisión de inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio, la consecuencia no puede ser la pretendida por la parte actora.'

En consecuencia con la anterior doctrina , en el supuesto de que se estimara su pretensión inicial ( nulidad) la Sala no podría entrar a conocer las cuestiones planteada en los apartados 2,3, 4 y 5) del suplico de su demanda.

CUARTO. La cuestión controvertida en el presente procedimiento es determinar si las causas alegadas por la actora son causas de nulidad de pleno derecho de las previstas en las letras a ) y f) del artículo 62 de la Ley 30/1992 .

Vulneración del Decreto 1387/1961. La parte demandante sostiene que existe una falta de legitimación del Sr. Juan Antonio para crear una sección de óptica en su farmacia al no encontrarse en posesión del preceptivo título de diploma en Óptica y Optometría, y además que la legislación vigente exige al propietario de la oficina de farmacia que quiera abrir una sección de óptica en la mima la preceptiva titulación de óptico-optometrista y lo fundamenta en lo establecido en el artículo 1 del citado Real Decreto y en el párrafo segundo de la Disposición transitoria de RD 1387/1961.

El artículo 1 del RD 1387/1961 establece 'A partir de la entrada en vigor del presente Decreto, y con excepción de lo dispuesto en su disposición transitoria, todos los establecimientos de Óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia, deberán tener a su frente un Óptico diplomado en la forma prevista en el artículo 2.º.- A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior se consideran establecimientos de Óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia los capacitados para el tallado, montaje, adaptación y venta de los artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la visión '. Y la DT dispone 'Los establecimientos actualmente encuadrados en el Subgrupo de Ópticos del Sindicato de la Construcción, Vidrio y Cerámica, y en situación de alta en la contribución industrial en 1 de enero de 1961 que no dispongan de Óptico diplomado, podrán continuar su actividad en el lugar de su actual emplazamiento mientras se halle a su frente su titular actual. Asimismo, quedan autorizados para instalar en su Oficina de Farmacia una Sección de Óptica o continuar con ella, si ya la tuvieran instalada, los Farmacéuticos diplomados en Óptica por la Facultad de Farmacia en fecha anterior a la vigencia del presente Decreto, así como para continuar con ella, si la tuvieran instalada en la fecha de publicación del presente Decreto, los Farmacéuticos no diplomados en Óptica'.

La tesis de la parte demandante no puede prosperar porque no es aplicable el citado RD al supuesto de autos. Así el Decreto1387/1961, de 20 de julio, por el que se regula el ejercicio profesional de los Ópticos establece en su exposición de motivos 'La experiencia obtenida a partir de la creación del Diploma de Óptico de Anteojería llevada a cabo por el Decreto de 22 de junio de 1956 (Boletín Oficial del Estado del 10 de julio) hace patente la conveniencia de atribuir a aquél el carácter de título que habilite para el ejercicio de la profesión de Óptico, entendiendo por tal la actividad de tallado de vidrios correctores, montaje, adaptación y venta de los artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la vista. La conveniencia de facilitar en el mayor grado posible la promoción de esta clase de estudios aconseja que la posibilidad de obtener el Diploma de que se trata no se condicione exclusivamente a la realización de los cursos a que se refiere el Decreto, sino que sea atribuida también a los Licenciados en Ciencias, Medicina y Farmacia y a los Ingenieros y Peritos de las Escuelas Técnicas, a través de un sistema adecuado de estudios complementarios, sin perjuicio de las limitaciones que la naturaleza misma del ejercicio profesional de la Óptica exige para determinados supuestos. Los objetivos que se expresan en los dos párrafos anteriores constituyen la finalidad del presente Decreto, que regula, además en su disposición transitoria única, lo referente al reconocimiento que se debe a las situaciones legítimamente adquiridas'

La propia exposición de motivos determina in fine '. Los objetivos que se expresan en los dos párrafos anteriores constituyen la finalidad del presente Decreto, que regula, además en su disposición transitoria única, lo referente al reconocimiento que se debe a las situaciones legítimamente adquiridas' y por tanto ninguno de los presupuestos u objetivos del citado RD tienen conexión con la situación actual porque regulaba situaciones legítimamente adquiridas a la entrada en vigor del citado RD y por otra parte es el propio demandante en conclusiones quien afirma ''.... ambas actividades de farmacia y óptica son independientes en su ejercido, en su concesión y le son aplicables normativas distintas aunque se presten en el mismo establecimiento sanitario...'

QUINTO. Vulneración del Decreto 80/2009, de 18 de diciembre de régimen jurídico y el procedimiento para la autorización y registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Comunidad Autónoma de La Rioja , y concretamente del artículo 6. k ) 'Durante el tiempo de apertura del centro, éstos estarán atendidos por el responsable sanitario o por otros profesionales sanitarios pertenecientes a la plantilla del centro que posean titulación igual o suficiente para la atención a prestar'porque durante el tiempo de apertura completo del Centro, la sección de óptica no está atendida por el preceptivo profesional óptico -optometrista.

La tesis de la parte demandante es que el al compartir ambos centros un mismo local con idéntica pueda de acceso y en el mismo espacio físico con un horario de apertura ampliado este horario es común a ambas actividades sanitarias y por tanto, la exigencia del preceptivo profesional lo deber ser durante el mismo horario de apertura al público de ambas actividades sanitarias (excepción hecha, de los horarios de guardia y festivos).

La resolución impugnada establece '...Según se acredita en el Expediente de Autorización Sanitaria de la Sección de Óptica de la Farmacia Santiago Piñeiro, e! horario de atención al público de dicha sección autorizado es de 10:30 a 13:30 h y de 17:00 a 20:00 h, de lunes a viernes, horario que coincide con el de presencia física de la responsable sanitaria de dicha sección. Dña. Berta , tal como consta en el Acta de Inspección de esta Dirección General de fecha 15-02-2012 y en un Documento firmado por ambas panes, empresa y trabajador de fecha 11 de enero de 2012, por lo que visto lo anterior, queda garantizado el cumplimiento del punto k) del Decreto 80/2009, de 18 de diciembre. Igualmente según consta en el Acta de inspección emitida tras la visita de inspección realizada a: Establecimiento de Óptica el día 15-02-2012 se le recordó al titular de dicho establecimiento. Juan Antonio , que 'fuera del horario de funcionamiento autorizado para la sección de óptica no está permitida la atención al punce así como que cualquier modificación en cuanto al horario del profesional sanitario contrato de nuevos profesionales o aumento de la oferta esencial debe ser comunicado a la Autoridad sanitaria competente '.

Tanto la parte demandante como la Administración admiten que '.... ambas actividades de farmacia y óptica son independientes en su ejercido, en su concesión y le son aplicables normativas distintas aunque se presten en el mismo establecimiento sanitario...'

La cuestión controvertida es si es ajustado a derecho que en un mismo centro exista un horario más amplio para la actividad de farmacia (horario abierto al público de 9:00 horas a 22:00 horas) y un horario más reducido para el desarrollo de la actividad de óptica (10:30 a 13:30 horas y de 17:00 horas a 20:00 horas).

La Sala comparte la tesis de la Administración porque no es una cuestión de horarios sino de que es el profesional (óptico o farmacéutico) el que tiene que cumplir con sus obligaciones en el horario establecido para cada uno de ellos, ya que por el hecho de que esté abierto un centro determinado no implica que se cumplan las obligaciones profesionales ya que puede no estar presente el profesional correspondiente. La sala considera que la autorización sanitaria de funcionamiento del establecimiento sanitario Óptica Piñeiro es ajustado a derecho, cuestión distinta es el uso de la autorización.

SEXTO. Infracción del RD 1591/2009 por el que se regula la venta de productos ópticos que requieren adaptación individualizada .

No puede prosperar la infracción alegada porque no ha concretado que artículos son infringidos por la resolución impugnada, salvo que lo relaciona en el apartado 4 del folio 31 de su demanda con la presencia continua y permanente durante el horario de atención al público y se ha argumentado en el f.j. anterior que cada actividad tiene su horario y debe ser atendida por el profesional competente en dicho horario.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo porque las causas alegadas no son causas de nulidad de pleno derecho de las previstas en las letras a ) y f) del artículo 62 de la Ley 30/1992 .

SÉPTIMO. Costas.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'y al no existir dudas de hecho o de derecho procede la imposición de costas si bien con el límite de 1.000 €.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con expresa imposición de cosas si bien con el límite de 1000 €.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.