Sentencia Administrativo Nº 249/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1388/2012 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0009924

Procedimiento Ordinario 1388/2012 X - 03

RECURSO 1388/2012

SENTENCIA NÚMERO 249

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

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En la Villa de Madrid, a 16 de mayo de 2014.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1388/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Monfort Sáez, en nombre y representación de Doña María Esther , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición promovido contra resolución de la Subsecretaría de Defensa de 23.03.12, por la que se reconocen los niveles III y IV de la Carrera Profesional al personal estatutario fijo de los servicios de salud adscrito al Hospital Central de la Defensa en Madrid relacionado en el Anexo I y se deniega a la actora el reconocimiento del Nivel IV, por no haber superado la evaluación correspondiente.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, una vez ultimado el periodo de prueba el presente recurso con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Monfort Sáez, en nombre y representación de Doña María Esther , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición promovido contra resolución de la Subsecretaría de Defensa de 23.03.12, por la que se reconocen los niveles III y IV de la Carrera Profesional al personal estatutario fijo de los servicios de salud adscrito al Hospital Central de la Defensa en Madrid relacionado en el Anexo I y se deniega a la actora el reconocimiento del Nivel IV, por no haber superado la evaluación correspondiente.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según se deducen del acto administrativo expreso que fue dictado después de promovido este recurso contencioso-administrativo y que a continuación se reproduce:

PRIMERO .- La interesada, personal estatutario, interpone recurso de reposición contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 23 de marzo de 2012, en cuyo anexo II se le deniega la concesión del nivel IV de la carrera profesional.

SEGUNDO .- Consta en las actuaciones que la interesada adquirió la condición de personal estatutario fijo de los servicios de salud, categoría ATS/DUE, mediante Orden SAS/2889/2009, de 20 de octubre (BOE núm. 62, de 30 de octubre).

Asimismo, con arreglo a las previsiones contenidas en Orden SAS/481/2010, de 26 de febrero (B.O.E. de 4 de marzo de 2010), que reguló la implantación progresiva de la carrera profesional para el personal integrado en la condición de personal estatutario, la empleada solicitó el reconocimiento de los niveles 111 y IV de carrera profesional.

Constituidos en el Hospital Central de la Defensa los diferentes comités de centro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden SAS/481/2010, citada, para la valoración de las circunstancias que habrían de determinar la concesión o denegación de los niveles de carrera solicitados por el personal estatutario adscrito al mismo, el Comité de Centro, reconoció a la ahora recurrente el nivel III de carrera profesional, denegando el nivel, IV.

TERCERO .- De conformidad con el informe emitido por dicho Comité -que se tiene por reproducido a todos los efectos-, valorados los méritos y circunstancias profesionales de la interesada, se fijaron en 61 los créditos de ésta, con relación al nivel IV de carrera profesional.

CUARTO.- Ha emitido informe desfavorable la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- El apartado Octavo, letra B), número 2 del Acuerdo del Consejo de Ministros que

hizo pública la Resolución de 21/01/2008, por el que se aprobó el Acuerdo entre la Administración sanitaria-INGESA y las organizaciones sindicales presentes en la mesa sectorial de sanidad, determina que el número de créditos mínimos necesarios que darían acceso al reconocimiento del nivel IV de carrera profesional es de 73, cifra ésta que no alcanza la recurrente, como evidencia el informe del Comité de centro antes expresado, en el que se reconocen a la misma, tras la valoración de su solicitud, 61 créditos.

.- Dicha valoración, efectuada por el órgano al que la normativa anteriormente citada, atribuye, en exclusiva, la evaluación de los diferentes méritos de los interesados en el reconocimiento de determinados niveles de carrera profesional constituye un manifestación deja llamada 'discrecionalidad técnica' cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo ), de manera que los órganos de la Administración promueven y practican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional en una presunción de certeza -o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Añade la doctrina jurisprudencial expuesta que nos encontramos ante una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

I.- En definitiva, como ha manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad técnica, corresponden a los órganos administrativos, 'lo que no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder' (por citar, Sentencias de 18 de enero y 27 de abril de 1990 , de 13 de marzo de 1991 , de 20 y 25 de octubre de 1992 , de 10 de marzo de 1995 y la más reciente, de 15 de septiembre de 2009 ).

IV.- Cabe concluir, por tanto, señalando que el proceso de evaluación se ha efectuado con escrupulosa sujeción al ordenamiento jurídico, sin que, la interesada, en, ningún momento, pruebe o acredite que la aplicación de dicha normativa por la Administración haya perseguido un resultado prohibido o contrario al que la legislación pretende o que concurre un defecto sustancial o que se haya producido situación de indefensión, arbitrariedad o desviación de poder, efectuándose, en definitiva, dicha evaluación en el ámbito de discrecionalidad técnica que tienen reconocida los órganos de evaluación.

En su virtud, esta Subdirección General de Recursos e Información Administrativa propone,

DESESTIMAR, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, el recurso de reposición interpuesto .

Contra dicho acto se promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada y que se le reconozcan el nivel IV de carrera profesional con los efectos económicos correspondientes.

Alega que la desestimación de su solicitud se ha debido a la aplicación de unos criterios que considera discriminatorios, establecidos por el Comité Evaluador los días 2 y 6 de febrero de 2012, es decir después de haberse iniciado el plazo para formular las solicitudes, lo que considera que es un hecho sustancial e invalidante pues con ellos se atenta contra los principios de publicidad, objetividad y transparencia que deben presidir los procesos de selección pública, dado que con este proceder se podría manipular el proceso adaptándolo según interese a las solicitudes existentes en un momento en que ya se conocen.

Invoca determinada sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo cuya doctrina considera aplicable.

Afirma que, del marco legal que se resulta de aplicación al presente proceso de reconocimiento se deduce que no existía, antes de que se reuniera el Comité Evaluador de la carrera profesional para la categoría de personal sanitario de atención especializada, ningún criterio explícito de valoración de los distintos méritos aportados y acreditados por cada uno de los respectivos interesados en el reconocimiento de los distintos niveles de carrera profesional. Así, ni la Resolución de 21 de enero de 2008, del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros, por el que se aprueba el suscrito entre la Administración Sanitaria-Ingesa y las organizaciones sindicales, por el que se define e implanta la carrera profesional del personal sanitario de formación profesional y del personal de gestión y servicios que desarrolla su actividad en los centros sanitarios del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria,ni el Acuerdo que obra en su anexo en sentido estricto incluyen los términos concretos en los que deberán de evaluarse los distintos méritos acreditados más allá de los criterios generales recogidos en su apartado 8° y el número de créditos máximo por cada uno de los apartados recogidos en dichos criterios. Se entiende, por tanto, que la fijación del número de créditos correspondiente a los méritos que componen cada área de evaluación profesionaldeberá de ser fijado con posterioridad por cada uno de los Comités Evaluadores.

Por su parte la Administración demandada alega que la resolución impugnada es conforme a Derecho porque la actuación del Comité del Centro al evaluar sus méritos en el número de 61, cuando son necesarios 73 para alcanzar en nivel IV solicitado, ha obrado en ejercicio de una potestad de discrecionalidad técnica, habiéndose obrado de un modo completamente imparcial.

TERCERO.-Conviene comenzar exponiendo la normativa que regula el asunto controvertido, que está constituida en primer lugar por Real Decreto 187/2008 por el que se establece el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del 'personal laboral de la Red Hospitalaria de Defensa', que fue dictado en aplicación de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de Salud, con objeto de homogeneizar las relaciones de empleo del personal de los centros, instituciones o servicios de salud, con el fin de mejorar la eficacia de la gestión. Aunque no afecta al presente recurso, debemos señalar que el Real Decreto ya citado, ha sido modificado por el Real Decreto 1049/2013, de 27 de diciembre, BOE de 28/12/2013, en lo concerniente a la fecha final de integración del personal estatutario del personal laboral de la Red Hospitalaria de la Defensa, en los términos que en el mismo se configuran.

El Real Decreto 187/2008, en su artículo cinco establece el procedimiento a seguir, siempre que se reúnan los requisitos del artículo segundo, y en el artículo sexto, se determinan los efectos de la integración del personal laboral fijo del aérea funcional de actividades específicas. En su tenor literal el artículo 6 establece:

'1. El personal que opte por la integración adquirirá la condición de personal estatutario fijo con todos los derechos y obligaciones inherentes a la plaza o categoría en la que se hubiera integrado y pleno sometimiento a la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y demás normas de aplicación al personal estatutario del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. Tras la integración, la relación laboral de origen quedará extinguida, sin que dicha extinción pueda dar lugar a indemnización alguna.

2. A quienes adquieran la condición de personal estatutario, se les expedirá el correspondiente nombramiento y tomarán posesión sin solución de continuidad en el mismo puesto de trabajo que vinieran ocupando en su condición de personal laboral fijo. El personal integrado deberá permanecer un mínimo de dos años en el puesto de trabajo asignado para poder concursar.

3. Los puestos laborales existentes serán amortizados cuando se produzca la integración, creándose simultáneamente otros de naturaleza estatutaria en número y características similares a los de los puestos amortizados.

4. Al personal integrado se le respetará a todos los efectos la antigüedad que tuviese reconocida en el momento de su integración. Los trienios que se reconozcan con fecha posterior a la integración lo serán conforme al régimen aplicable al personal estatutario. El tiempo transcurrido desde el perfeccionamiento del último trienio como personal laboral, será computado a efectos de reconocimiento de un nuevo trienio como personal estatutario.

5. Al personal integrado le será de aplicación el sistema retributivo correspondiente al personal estatutario del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de la Administración General del Estado.

Si las retribuciones fueran inferiores a las que tienen acreditadas a la fecha de integración, se le reconocerá un complemento personal transitorio y absorbible por cualquier mejora retributiva que se produzca, incluidos los cambios de puestos de trabajo, de acuerdo con la normativa presupuestaria.

Para el cálculo del complemento personal transitorio que se cita en el párrafo anterior, no se tendrán en cuenta las cantidades percibidas en concepto de atención continuada o guardias médicas, los complementos por el desempeño de trabajo en horario o jornada distinta de la habitual, el componente singular por turnicidad y la realización de horas extraordinarias, así como cualquier otro equiparable, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre , sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, ni las cantidades que en concepto de antigüedad se hayan reconocido hasta la fecha de integración.

6. Se aplicará el modelo de carrera profesional con las mismas condiciones y efectos retributivos que para el personal estatutario del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de la Administración General del Estado.

7. Quienes en el momento de la integración desempeñen puestos de trabajo que correspondan al ejercicio de jefaturas obtenidas en virtud de concurso o libre designación, podrán seguir desempeñando los puestos que ocupaban'.

La Orden SAS/481/2010, de 26 de febrero, regula la implantación progresiva de la carrera profesional para el personal integrado en la condición de personal estatutario procedente de personal laboral del área funcional de actividades específicas de la Red Hospitalaria de la Defensa, en desarrollo del artículo 6 del Real Decreto 187/2008 . En su artículo primero objeto, se dice que consiste en la implantación progresiva de la carrera profesional del personal integrado en la condición de estatutario, conforme a lo previsto en el RD 187/2008 , ya citado, de la red hospitalaria de la defensa. Se establece en su articulado los mecanismos necesarios para que se lleve a efectos la integración en la carrera profesional.

CUARTO.-Constan en el expediente administrativo como antecedentes, la Resolución de 25 de septiembre de 2007 del Instituto Nacional de Gesten Sanitaria por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se define la implantación de la Carrera Profesional del personal licenciado y diplomado, establece en su ámbito de aplicación el modo de obtener los distintos niveles, estableciendo determinados automatismos según los casos, de tal forma que a los niveles I y II se accede sin aportar méritos específicos y por sin evaluación, simplemente por antigüedad. El nivel III tiene un automatismo a los profesionales que tengan 21 años de antigüedad en la misma categoría, o tengan 60 años de edad y 15 años de servicios prestados en la misma categoría. Y, por último, para el nivel IV el Acuerdo concede 25 créditos adicionales para los profesionales con más de 25 años de servicio.

También debe tenerse presente el pacto por el que se aprueban los criterios de evaluación de la carrera profesional de fecha 18/6/2008, suscrito por los interlocutores sociales, en los que se acuerdan los criterios de evaluación de la carrera profesional. En el Anexo I se determinan los contenidos de la evaluación expresando que se valorará 1.- En relación al personal diplomado sanitario; actividad y competencia asistencial, subdividido en dos apartados a) actividad asistencial y b) competencia asistencial.- 2.- Formación, a su vez subdividida en varios apartados 3.- Docencia, con varios sub-apartados. 4.- investigación en el que se valoran en distintos sub-apartados los diferentes campos y modalidades. 5.- Compromiso con la organización, en la que se valora la participación en la organización en relación a las actuaciones de los profesionales, en la forma y modo que se plasman en dicho acuerdo.

Tal y como consta en el ACTA 01/12de fecha 2 de febrero de 2012, el Comité Evaluador de la Carrera Profesional para la categoría de personal diplomado sanitario de atención especializada acordó lo que a continuación se transcribe:

'Se procede, en primer lugar al análisis de la hoja de evaluación con la cual se va a trabajar en el proceso. Se explica los automatismos establecidos para los distintos niveles, así como los ítems de los distintos apartados, diferenciando los ítems variables y los fijos.

En lo referente al apartado correspondiente a formación, se puntualiza que la documentación de los cursos aportados no se podrá valorar si no se especifican las horas o el número de créditos.

Respecto al apartado de la Actividad y competencia Asistencial, se propone acordar una media para los apartados Actividad Asistencial y competencia. Inicialmente la propuesta es entre 35 y 44 % de cumplimiento en Actividad asistencial y el 50 % en competencia asistencial, en los niveles III y IV. En este punto todos los componentes del Comité están de acuerdo con la propuesta, excepto Maite que propone valorar la Actividad Asistencial entre 45 y 54 %. '.

Por otra parte, en el ACTA 2/2012de fecha 6 de febrero de 2012, el mismo Comité Evaluador acordó lo siguiente:

'Se procede a exponer por parte de la representante de la organización sindical Maite un estudio sobre las valoraciones aprobadas en el apartado de la actividad asistencial (aportando documento que se adjunta en este acta) y se propone la modificación de la valoración en dicho apartado al nivel de 55 - 64 % siendo los créditos en el nivel III de 18 y en el nivel IV de 17.

La Presidente del Comité propone que se debe valorar las personas que han trabajado y desarrollado una carrera profesional.

Finalmente, se aprueba la propuesta y se acepta 18 créditos para el nivel III y 17 créditos para el Nivel IV en el apartado de Actividad Asistencial.

Se consensua que las medallas al mérito se computarán con 1,5 créditos en el apartado competencia al que añadirán a la media acordada, así como las menciones honoríficas con 1 crédito y las felicitaciones con 0,5 créditos.

Se procede a evaluar a los siguientes profesionales con las puntuaciones que se reflejan en el anexo 1.

QUINTO.- Consta en el expediente administrativo las siguientes circunstancias que son de interés para la resolución del litigio, según se exponen textualmente en informe incorporado.

En el ámbito que nos ocupa, según consta, con fecha 2 de febrero de 2012, a las 14:00h se reúne el Comité evaluador de la Carrera Profesional para la categoría de personal diplomado de Atención Especializada.

Se analiza la hoja elaborada para la evaluación de cada uno de los solicitantes. Se explican los automatismos establecidos para los diferentes niveles, así como los ítems de los distintos apartados.

Respecto al apartado de la Actividad y Competencia asistencial, reunido el Comité se propone acordar una media para cada uno de los apartados. La propuesta inicial es entre 35 y 44% de cumplimiento en Actividad asistencial y 50% en Competencia Asistencial, lo que supone, según Resolución de 25 de septiembre de 2007 del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se define la implantación de la Carrera Profesional del personal licenciado y diplomado, 4 créditos para el nivel III, y también 4 créditos para el nivel IV en Actividad Asistencial, y 5 créditos en Competencia Asistencial. En este punto todos los componentes del Comité están de acuerdo excepto Maite , representante de la Junta de Personal como miembro del sindicato SATSE, que propone valorar la Actividad Asistencial entre 45 y 54% (13 y 12 créditos para los niveles III y IV respectivamente).

El día 6 de febrero de 2012 se reúne el Comité, la representante de la Junta de Personal, Maite , presenta un estudio sobre la valoración aprobada en la reunión anterior respecto a Actividad y Competencia Asistencial. La Presidente y la Vicepresidente proponen modificar dicha valoración por encima de la propuesta hecha por la representante social, al nivel 55-64% en Actividad Asistencial (18 y 17 créditos para los niveles III y IV respectivamente) y 50% en Competencia Asistencial (5 créditos para ambos niveles), quedando la evaluación en 23 y 22 créditos para los niveles III y IV respectivamente en Actividad y Competencia Asistencial. Se acuerda asimismo que las Medallas al Mérito, Menciones Honoríficas y felicitaciones personales se computarán con 1.5, 1 y 0.5 créditos respectivamente en el apartado de Competencia Asistencial. A partir de este momento se comienza a evaluar a los profesionales.

Con fecha 29/02/2012 se evalúa la solicitud (.....) otorgándole la puntuación final en el nivel III Automatismo y en el nivel IV de 61 créditos, según refleja hoja adjunta.

SEXTO.- La parte actora alega que la desestimación de su solicitud se ha debido a la aplicación de unos criterios que considera discriminatorios, establecidos por el Comité Evaluador los días 2 y 6 de febrero de 2012, es decir después de haberse iniciado el plazo para formular las solicitudes, lo que considera que es un hecho sustancial e invalidante pues con ellos se atenta contra los principios de publicidad, objetividad y transparencia que deben presidir los procesos de selección pública, dado que con este proceder se podría manipular el proceso adaptándolo según interese a las solicitudes existentes en un momento en que ya se conocen.

Sin embargo, debemos partir de la disposición que implantó el procedimiento de estatutarización que nos ocupa, la Orden SAS/481/2010, de 26 de febrero, en la que se regula la implantación progresiva de la carrera profesional para el personal integrado en la condición de personal estatutario procedente de personal laboral del área funcional de actividades específicas de la Red Hospitalaria de la Defensa, establece en sus artículos 5 a 7, lo que sigue:

Artículo 5Proceso para la implantación progresiva de la carrera profesional

1.El personal integrado que considere que reúne los requisitos para acceder a los niveles I y II de carrera profesional, deberá solicitar su reconocimiento ante la Gerencia o Dirección del Centro Hospitalario, en el tercer trimestre de 2010.

La evaluación se realizará, aplicando los sistemas de automatismo previstos en los Acuerdos, en el primer trimestre del siguiente año y con efectos económicos de 1 de enero de 2011.

2.El personal integrado que considere que reúne los requisitos para acceder a los niveles III y IV de carrera profesional, deberá formular su solicitud ante la Gerencia o Dirección del Centro Hospitalario, en el tercer trimestre de 2011.

La evaluación de los niveles III y IV de carrera profesional del personal integrado se efectuará, aplicándose, en su caso, los sistemas de automatismo previstos en los acuerdos recogidos en el artículo 3 de esta orden ministerial, en el primer trimestre del siguiente año y sus efectos económicos se harán efectivos el 1 de abril con efectos retroactivos de 1 de enero de 2012.

3.Desde el 1 de enero de 2012, el personal que quiera acceder a cualquiera de los niveles de carrera profesional formalizará su solicitud en los términos previstos en los Acuerdos.

Artículo 6Cómputo de tiempos de servicios prestados

A los efectos del cómputo de los tiempos de servicios prestados que se deben acreditar como personal estatutario en la categoría de que se trate para la obtención del reconocimiento de la carrera profesional, se computarán aquellos prestados en la categoría equivalente como personal laboral y hasta el 31 de diciembre de 2010.

Artículo 7Comités de centro

Para la evaluación de la carrera profesional, se constituirá en el Hospital correspondiente de la Red Hospitalaria de la Defensa, con la composición y funciones que regulan los Acuerdos, los siguientes comités de centro:

a)Comité para el personal licenciado sanitario.

b)Comité para el personal diplomado sanitario.

c)Comité para el personal sanitario de formación profesional.

d)Comité para el personal estatutario de gestión y servicios de formación profesional.

Estos comités deberán constituirse antes del 1 de noviembre de 2010.

En aquellos centros en los que no exista Director Gerente, sus funciones serán asumidas por el Director del Hospital.

La lectura de tales preceptos permite entender que estamos ante un proceso donde las bases de la convocatoria no están completamente definidas de antemano en el momento inicial, sino que se establecen unos Comités de centro que deberán proceder a la evaluación de la carrera profesional, y que deben constituirse antes del 1 de noviembre de 2010.

Por otro lado, la participación como solicitante en la convocatoria supone la aceptación implícita de las bases de la misma, donde se contempla que sean los Comités de centro, los que completen la determinación de la valoración y ponderación de los méritos de los aspirantes.

Y precisamente en tal sentido obraron dichos Comités en sus reuniones que aparecen en las actas que fueron reseñadas establecieron los criterios objetivos que se han aplicado a todos los participantes, sin que ello suponga falta de transparencia ni vulneración de la objetividad que debe presidir todo proceso selectivo, puesto que ese procedimiento se hallaba previsto de antemano en las propias bases de la convocatoria.

SÉPTIMO.- En el ámbito de actuación de tal órgano colegiado que debe informar sobre el cumplimiento de requisitos por parte de los solicitantes del Título, debe reconocerse que desarrolla su labor con discrecionalidad técnica,lo que comporta unos perfiles jurídicos que la jurisprudencia se ha encargado de definir.

Así la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 sec. 4 ª, S 14-7-2009, dictada en recurso 5054/2006 (Pte: Martí García, Antonio), declara que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN que declaró ajustada a derecho la resolución denegatoria de la solicitud de concesión del título de médico especialista en psiquiatría, y manifestando lo que sigue en su Fundamento Jurídico Primero:

'En estas circunstancias y ante el planteamiento por el recurrente, que hace cuestión de la formulación de las preguntas y casos prácticos y de las respuestas consideradas correctas por el Tribunal calificador, conviene hacer referencia a la doctrina jurisprudencial según la cual , los Tribunales y Comisiones de Valoración gozan de discrecionalidad técnica en la ponderación de los méritos invocados por los participantes, sin que puedan sustituirse sus juicios valorativos en el ejercicio de sus facultades por los que subjetivamente invoque el propio interesado, como tampoco pueden ser objeto de sustitución por este Tribunal jurisdiccionalpor exceder de las facultades revisoras en este concreto aspecto de valoración técnica , como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 353/93, de 29 de noviembre EDJ1993/10810 , recogiendo la doctrina plasmada en los Autos 274/83 y 681/86 , según la cual, como Tribunal de Justicia 'está llamado a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más'. Vemos que no se está en el supuesto de la invocación de error en la apreciación de los hechos, arbitrariedad, desviación de poder u otra vulneración de las normas generales a las que debe sujetar su actividad administrativa el Tribunal calificador, lo que sería en su caso susceptible de control de legalidad, sino ante una mera interpretación subjetiva de los supuestos médicos en las preguntas cuestionadas, conformando así una discrepancia valorativa que, por todo lo señalado antes, debe resolverse a favor del criterio del órgano técnico competente para llevarla a efecto, que supone, además, la aplicación por igual a todos los participantes en las pruebas, frente a la pretensión del recurrente de una valoración distinta para él y según su propio criterio'.

Igualmente la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 16-6-2009, dictad en recurso 2186/2007 (Pte: Martí García, Antonio) en su Fundamento Jurídico Cuarto expresa:

'Con carácter liminar al estudio de los concretos motivos recursivos articulados en la demanda interesa dejar constancia de algunas reglas básicas en la materia que nos ocupa. Así, en primer lugar es de recordar que el principio de fiscalización plena de la actividad administrativa por los Tribunales está sujeto a diversos matices. Entre ellos, como ha tenido la oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional, la 'discrecionalidad técnica ' de los órganos evaluadores de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan. En estos supuestos debe partirse de 'una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación', presunción 'iuris tantum' que sólo puede desvirtuarse 'si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado', entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( SSTC 353/93 , 34/1995 , 73/1998 y 40/1999 ). De lo anterior resulta, como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS 14-7-2000 y 10-10-2000 , entre otras)'.

Por su parte la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009 sec. 4ª, dictada en rec. 3635/2007 . (Pte: Martí García, Antonio) en su Fundamento Jurídico Quinto:

' Recuerda el Tribunal Constitucional en el FJ 6 de su sentencia 219/2004, de 29 de noviembre lo afirmado en su STC 39/1983, de 16 de mayo , FJ 4 EDJ1983/39 , en que sostuvo que la existencia de la discrecionalidad técnica 'no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectivarecogida en el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican ( art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad'.

Adiciona que 'si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , y 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 5)'.

Con mención de la doctrina elaborada por el citado Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3) insiste en que ' lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales'.

Avanza en su razonamiento argumentando que 'ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE EDL1978/3879 incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica ' ( SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ; 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4), pero además, declara ( STC 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3) que 'la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica , de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador'. Subraya también que 'la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo'.

Por todo ello, la discrecionalidad técnica expresada exige partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.De modo que dicha presunción ' iuris tantum ' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

OCTAVO.- Respecto a las imputaciones de falta de suficiente motivación porque

el órgano de selección no ha justificado suficientemente por qué no ha admitido determinados méritos o certificaciones aportadas, debe decirse que la cuestión nos remite al tema de la motivación de los actos administrativos y , en concreto a la motivación de las pruebas selectivas, que es una motivación especialmente contemplada en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

'2 . La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte'.

De la aplicación de tal precepto se deduce claramente que, a menos que en la convocatoria se exprese otra cosa, no puede entenderse que el derecho del administrado a la motivación en este tipo de procedimientos selectivos, pueda extenderse a una especificación exhaustiva y pormenorizada de la valoración que le merece cada uno de los méritos o certificaciones aportadas, así como en su caso de las realizadas por el resto de aspirantes, al objeto de poder valorar si el órgano de selección ha valorado adecuadamente a todos los aspirantes. Simplemente basta que queden acreditados ' los fundamentos de la resolución que se adopte',pero teniendo presente que el órgano de selección obra como ya hemos dicho con discrecionalidad técnica en el ejercicio de su función. Ese mismo argumento hace decaer la objeción sobre la supuesta incorrecta conformación de la voluntad del órgano administrativo colegiado. La parte actora no puede citar porque no existe, qué precepto es el que supuestamente se habría infringido al no ofrecer detalle de tales elementos, cuando lo cierto es que la resolución impugnada permite entender cumplimentada la consignación de los fundamentos de la resolución que se adopte, lo que se considera que ha sido efectuado en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

NOVENO.- Procede la condena en costas a la parte actora de este litigio, según el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, si bien ponderadamente se fija el límite en 300 €.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Monfort Sáez, en nombre y representación de Doña María Esther , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición promovido contra resolución de la Subsecretaría de Defensa de 23.03.12, por la que se reconocen los niveles III y IV de la Carrera Profesional al personal estatutario fijo de los servicios de salud adscrito al Hospital Central de la Defensa en Madrid relacionado en el Anexo I y se deniega a la actora el reconocimiento del Nivel IV, por no haber superado la evaluación correspondiente confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora con el límite de 300 €.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.