Sentencia Administrativo Nº 249/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 187/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000187 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03721/2014

Demandante:TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA

Procurador:JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Madrid, a doce de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 187/2014interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.,representada por el Procurador Sr. García San Miguel contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 13 de mayo de 2014 dictada en el PS/00054/204; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia acordando la anulación de la resolución impugnada y b)subsidiariamente, se reduzca la multa impuesta a Telefónica Móviles hasta los 900 €.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2015, en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado en 70.000 Euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 13 de mayo de 2014 dictada en el PS/00054/204 que impone a la entidad Telefónica Móviles España S.A. (TME) por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ) tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha Ley una multa de 50.00 Euros y por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de la LOPD, con aplicación del artículo 45.5 de la tan citada Ley , una multa de 20.000 €.

Considera la AEPD que Telefónica Móviles ha vulnerado el principio del consentimiento al haber tratado los datos personales de la denunciante (nombre, apellidos y DNI) asociados a la línea de teléfono NUM000 xxxxx con posterioridad al conocimiento de la solicitud de baja de la denunciante con fecha 9 de julio de 2012 y siguieron siendo tratados sin su conocimiento hasta la fecha de la baja efectiva en el servicio en diciembre de 2012. Habiendo incurrido en la vulneración del principio de calidad de datos al haber incluido los datos de la denunciante vinculados a una deuda que no se ajustaba al principio de exactitud y veracidad que inspira dicho principio.

SEGUNDO.-La resolución impugnada efectúa, entre otros, los siguientes Hechos Probados:

1- Dª Mercedes xxxx xxxx con DNI NUM001 xxxxx manifiesta que tenía un contrato suscrito con Telefónica y habiendo solicitado la baja en junio de 2012, la citada operadora no respetó la orden de baja y ha continuado facturando el servicio hasta diciembre de 2012. Manifiesta no haber faltado a su obligación de pago desde el inicio de la contratación hasta el momento de la orden de baja, habiendo sido incluidos sus datos en ficheros de morosidad.

2- Queda acreditada la existencia de una solicitud de baja el 9 de julio de 2012, ya que en la carta dirigida por TME a la afectada en esa fecha, se cita ' acusamos recibo de su solicitud de baja recibida en Telefónica España, confirmándole asimismo que se han iniciado las actuaciones necesarias para dar efectividad a la misma'. En el asunto de la carta figura 'Solicitud de baja del servicio ADSL para el teléfono NUM000 xxxxx'.

3- Queda acreditada la existencia de una carta, enviada por la denunciante, el 8 de enero de 2013 y recibida por TME el 14 de enero de 2013 en la que el denunciante reclama que ordenó la baja en el contrato en junio de 2012 a través del servicio de atención al cliente y que en la respuesta de Movistar se recoge sólo la baja en el servicio ADSL.

4- Queda acreditada la existencia de una carta de respuesta de fecha 1 de enero de 2013 por parte de Movistar (TME) a la enviada por la denunciante (hecho probado tercero) en la que, entre otras cosas, se señala que ...' hemos comprobado que el servicio no causó baja cuando lo solicitó (9 de julio de 2012)'...'hemos procedido a la desactivación del servicio y al reintegro de la diferencia hasta la fecha de baja efectiva del servicio (12/12/2012)'.

5- Existen copias de facturas físicas a nombre de la denunciante que va desde fecha de emisión 25 de agosto de 2012 hasta 25 de diciembre de 2012.

6- Resulta acreditado que TME informó al fichero Asnef-Euifax los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 330,26 €. La fecha de alta fue el 31 de diciembre de 2012 y la fecha de baja el 5 de febrero de 2013.

7- Resulta acreditado que TME informó al fichero Asnef-Euifax los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 136,40 €. La fecha de alta fue el 11 de marzo de 2013 y la fecha de baja el 12 de junio de 2013.

8- Resulta acreditado que TME informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 330,26 €. La fecha de alta fue el 30 de enero de 2013 y la fecha de baja el 6 de febrero de 2013.

TERCERO.-Alega la actora que la denunciante procedió a comunicar en junio de 2012 la baja del servicio de ADSL y la recurrente acuso recibo a dicha solicitud mediante carta de 9 de julio de 2012 en la que se hace referencia a la baja de ADSL y no a la línea aparejada NUM000 xxxxx, lo que justifica, en contra de lo que manifiesta la AEPD, que TME tratara los datos de la denunciante ya que el servicio de telefonía seguía en vigor y con consumo de la propia denunciante, no siendo hasta enero de 2013, cuando la denunciante se pone de nuevo en contacto con la operadora para recordar que no se había hecho efectiva la baja.

Por otro lado, añade que si bien el 9 de julio se solicitó la baja del servicio de ADSL, no es menos cierto que el servicio de telefonía estuvo dado de alta por la denunciante hasta enero de 2013 y estuvo consumiendo teléfono y ADSL durante 6 meses, a pesar de que había solicitado la baja del servicio.

Considera, por ello, que no puede hablarse de vulneración del principio del consentimiento, por falta de tipicidad y de antijuridicidad de la conducta de la recurrente, pues dichos servicios estuvieron siendo utilizados por la denunciante después de que solicitara la baja del ADSL, existiendo consumo tanto de ADSL (es tarifa plana) como de la línea telefónica de ambos servicios.

Tampoco existe, a su entender, vulneración del principio de calidad del dato, pues tras la baja en el servicio de ADSL la línea telefónica siguió dada de alta y generando consumos tanto telefónicos como Internet por parte de la denunciante. Por tanto, el tratamiento posterior de estos datos materializados en la emisión de facturas por unos servicios que la denunciante había consumido determinó una deuda a favor de TME que respecto a la denunciante era cierta, vencida y exigible. Pese a lo cual, cuando la recurrente tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante anuló las facturas y solicitó la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia.

Finalmente y con carácter subsidiario, invoca vulneración del principio de proporcionalidad.

Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado que la denunciante revocó el consentimiento para el tratamiento de sus datos en el momento en que solicitó la baja del contrato que tenia con TME, sin embargo la recurrente siguió tratando sus datos personales enviándole facturas al menos hasta diciembre de 2012 e incluyéndola en los ficheros de solvencia patrimonial hasta junio de 2013, cuando consta el conocimiento de la solicitud de baja desde el 9 de julio de 2012. La emisión de las facturas por unos servicios que la denunciante no tenía ya contratados determinó la imputación de una deuda que respecto a la denunciante no era vencida, ni líquida ni exigible, ni que se hubiera hecho el correspondiente requerimiento previo de pago a la inclusión en los mencionados ficheros.

CUARTO.-Para analizar dicho motivo hay que tomar como punto de partida, el artículo 6.1 LOPD , que regula el principio del consentimiento y dispone que ' El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa'.

Dicho principio conlleva la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, el consentimiento permite así al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal (la autodeterminación informativa), ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar su consentimiento para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos.

Se trata de una garantía fundamental que solo encuentra como excepciones a ese consentimiento del afectado, las establecidas en una ley, recogiéndose en el apartado 2 del citado artículo 6 LOPD una serie de excepciones a la prestación del citado consentimiento.

En el caso de autos consta acreditado que la denunciante tenía suscrito un contrato de telefonía fija asociado a Internet con TME con alta en agosto de 2010, estando amparado el tratamiento de los datos de la denunciante en relación con los citados servicios en dicho contrato.

En junio de 2012 solicita la baja y Telefónica mediante carta de fecha 9 de julio de 2012 -folio 3- acusa recibo en relación con el asunto ' Solicitud de baja del Servicio ADSLpara el teléfono NUM002 '. Posteriormente mediante carta recibida por TME el 14 de enero de 2013 -folios 12 y 13- reclama la denunciante que ordenó la baja en el contrato en junio de 2012 a través del servicio de atención al cliente y no se había hecho efectiva y que en la respuesta de Movistar se aludía sólo a la baja en el servicio ADSL, reconociéndose por la denunciante que había seguido haciendo uso de la línea.

Es decir, pese a que en la comunicación remitida por TME a la afectada el 9 de julio de 2012 se alude a la solicitud de baja del Servicio de ADSL, la denunciante no se pone en contacto con dicha operadora hasta enero de 2013 y sigue utilizando durante ese periodo de seis meses el servicio telefónico, existiendo durante ese interregno consumo tanto de ADSL (tarifa plana) como de la línea telefónica, lo que viene a poner de relieve, a la vista de las específicas circunstancias concurrentes, un consentimiento tácito para el tratamiento de sus datos de carácter personal en relación con el servicio que siguió utilizando de forma reiterada a lo largo de ese periodo de 6 meses posteriores a la solicitud de la baja.

En este sentido cabe señalar que esta Sala viene reiterando SSAN, Sec. 1ª, de 1-2-2006 (Rec.250/2004 ) y 20-9-2006 (Rec. 626/2004 ), entre otras, que el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal a que alude el artículo 6.1 de la LOPD se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento, consentimiento tácito que es el apreciado en el caso de autos a la visa de la concurrencia de las circunstancias expuestas.

Por todo lo cual, al no haberse producido la vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6.1 LOPD procede anular la infracción tipificada en el artículo 44.3.b) de la LOPD apreciada y dejar sin efecto la sanción de 50.000 € de multa impuesta.

En cambio, no sucede lo mismo, respecto de la infracción tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD por vulneración del principio de calidad de datos establecido en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la citada LOPD , cuya comisión es reconocida en vía administrativa -folio 85- por la propia recurrente, pues si bien a raíz de la comunicación de la denunciante de enero de 2013 Telefónica acuerda y así se lo comunica mediante carta de fecha 1 de febrero de 2013 -folio 58- el reintegro de las facturas emitidas hasta la desactivación de servicio y procede a dar de baja los datos de la denunciante en el fichero Badexcug en fecha 6 de febrero de 2013, sin embargo permanecen en el fichero Asnef hasta el 12 de junio de 2013, es decir, hasta meses después de la anulación de la deuda y por tanto con vulneración manifiesta del principio de calidad de datos.

En definitiva, procede desestimar la pretensión de la recurrente respecto a la citada infracción al haber quedado acreditado el tratamiento de los datos de la denunciante con vulneración del citado principio de calidad de datos.

QUINTO.-Finalmente y por lo que respecta a la vulneración del principio de proporcionalidad, postula la aplicación del artículo 45.5.c) de la LOPD .

El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009 ), entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA .

Pues bien, de conformidad con las consideraciones realizadas acerca de la proporcionalidad existente entre la sanción impuesta y la gravedad de la infracción sancionada, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, estima la Sala que la resolución sancionadora no ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta que resulta ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos.

En este sentido debe tenerse en cuenta que la AEPD ya ha aplicado el artículo 45.5 de la LOPD en relación con la infracción del artículo 44.3.b) de la LOPD y que los datos de la denunciante permanecieron en el fichero Asnef hasta junio de 2013, meses después de haber acordado TME regularizar la situación existente, lo que solo es imputable a la falta de diligencia de la entidad recurrente, sin que quepa apreciar al respecto la circunstancia c) del artículo 45.5 LOPD .

SEXTO.-La estimación parcial del recurso contencioso administrativa conlleva la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U,representada por el Procurador Sr. García San Miguel contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 13 de mayo de 2014 dictada en el PS/00054/204, resolución que se anula parcialmente en lo que respecta a la infracción del artículo 44.3.b) de la LOPD que se deja sin efecto por no ser ajustada a derecho así como la consiguiente sanción de 50.000 € impuesta; sin imposición de costas a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL