Sentencia Administrativo Nº 249/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2012 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rec nº53/12

SENTENCIA Nº 249

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

En Valencia, a 13 de marzo del año 2015.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 53/12 promovido por el Procurador D. Amparo garcía Orts, en nombre y representación del Ayuntamiento de Castellote (Teruel), contra la Consellería de economía, industria y comercio de la generalitat Valenciana. Ha comparecido en estos autos la administración demandada por medio de letrado de su servicio jurídico y la entidad 'Energías renovables mediterráneas SA', por medio de la procuradora Dª Rocío Calatayud Barona

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo a los demandante para que formalizara las demanda, lo que verificaron mediante sendos escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestaron la demanda mediante escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme las resoluciones recurridas.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 10, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo del servicio de energía de la Consellería mencionada, de fecha 13 de enero de 2012, por el que se desestima una pretensión de restauración de la legalidad, referida a la instalación de unos aerogeneradores, derivada de una resolución del 30 de noviembre de 2004, por el que se aprobaba definitivamente el Plan Especial Eólico de la zona 2.

En relación con estos actos deberemos determinar ciertos hechos:

a).- El Plan especial, proyectaba la instalación de tres parques eólicos denominados: Manzanera, Muela de Tolodella y Refoyas; con 17 aerogeneradores el primero y 33 cada uno de los segundos.

b).- El ayuntamiento de Castellote, en el escrito que presenta ante la Consellería denuncia que.

' La franja de terreno donde se ubican los aerogeneradores se ubica a menos de 100 metros del término municipal de Castellote y a lo largo de toda la línea limítrofe entre Castellote y las poblaciones de Todolella y Forcall. Hasta el punto de que, las aspas de buena parte de los aerogeneradores invaden el vuelo del término de Castellote ...Por si fuero poco, resulta que la franja de afección implica a la Comunidad Autónoma de Aragón, lo que determina que la citada franja debería haber sido desplazada, hasta quedar incluida íntegramente en el terreno de la Comunidad Valenciana...'

c).- En la demanda el ayuntamiento incorpora una nueva causa de nulidad, de modo que de una parte solicita ' la anulación de las autorizaciones, permisos y actuaciones, relativas a los parques eólicos de la Muela de Tolodella y Refoyas, por ser de competencia de la Administración General del estado'; y de otra, la nulidad, de esos actos, en relación con los parques que cita, por incumplimiento del apartado 3º, en materia de distancias que han de guardar los aerogeneradores, así como el incumplimiento de las condiciones impuestas por el citado Plan Especial en relación con la exclusión de las vías pecuarias en el ámbito de la zona de afección

d).- Esto es, la petición tiene un doble contenido y extensión: La primera, la referida a la competencia del estado, parece que afecta a los actos de cobertura de la instalación y más en concreto a los actos normativos de aprobación del Plan Especial, en lo que se refiere a los Parque eólicos que colindan con Castellote. La segunda, como se explicita, afecta a los actos materiales de ejecución y en concreto a las específicas autorizaciones de funcionamiento. Efectivamente, la instrumentación jurídico administrativa de estos elementos, como veremos, es muy compleja, pues parte de un Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, que divide el territorio en zonas; sigue con planes especiales relativos a cada una de las zonas y termina con autorizaciones específicas para cada parque dentro de cada una de las zonas.

Así las cosa, se esta solicitando la nulidad del plan especial por incompetencia y subsidiariamente, la nulidad de las autorizaciones derivas, por violar las determinaciones del Plan Especial de cobertura y todo ello porque, los aerogeneradores instalados afectan directamente al término de Castellote.

Vaya por delante que las alegaciones que realiza el ayuntamiento, van referidas a la estricta defensa de la legalidad, pero carecen de cualquier contenido medioambiental y desde luego no están fundadas en la existencia de ningún tipo de perjuicio.

SEGUNDO.-Antes de cualquier otra consideración, conviene despejar las incógnitas derivadas de las inadmisibilidades planteadas. En este sentido han sido tres: Inadmisibilidad por tratarse de un acto no susceptible de recurso; inadmisibilidad por falta de legitimación del ayuntamiento actor e inadmisibilidad por desviación procesal en la demanda.

A).- En cuanto a la primera, ciertamente el actor en vía administrativa, esta materializando una pretensión de nulidad; de manera que está poniendo de manifiesto ante la administración autonómica que, a su juicio, el emplazamiento de los aerogeneradores es ilegal.

Frente a esta pretensión, la administración contesta con un acto en el que afirma que no existe ninguna ilegalidad y que en absoluto, resulta afectada la Comunidad Autónoma de Aragón, ni el ayuntamiento de Castellote.

Dicho acto, desde luego, ha decidido expresamente desestimar la pretensión de nulidad articulada, no permite la consecución de procedimiento alguno porque, ni siquiera se ha preocupado la administración de iniciarlo y desde luego, genera indefensión porque ni motiva, ni ofrece recursos frente a la denegación que reafirma, por lo que es perfectamente recurrible en vía contenciosa, en los términos que señala el artº 25 de la Ley jurisdiccional .

Por otra parte, la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, es una consecuencia del anómalo tratamiento que la administración ha hecho de la cuestión, de manera que, la falta de expresión de los recursos actualizables, imputable a la administración, unida a la naturaleza de poder ser considerado lo que se recurre como una especie de acto de trámite, nos permite entrar a conocer sobre el fondo. Todo ello, sobre la base del principio de tutela, la necesidad de zanjar la cuestión básica y despejar definitivamente las incógnitas que se plantean, sobre todo porque, no sufre ningún tipo de indefensión la administración autonómica que a lo largo de este pleito ha expuesto sus razones y ha articulado la prueba que ha considerado pertinente.

B).- La segunda causa de inadmisibilidad, tienen escaso recorrido porque se articula sobre la base de que un denunciante no esta legitimado para interponer recurso contencioso contra el acuerdo que determina la no iniciación de un procedimiento sancionador. Obviamente aunque en el caso de autos se denuncian unas ilegalidades, ello no obstante, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, por lo que no juega la limitación de la legitimación que se dice.

C).- El último motivo es el relativo a la desviación procesal, tampoco nos parece que, exista una notable discrepancia entre lo que se ha solicitado en vía administrativa y lo que se pide en este recurso, sobre todo si se tiene en cuenta que, las obscuridades, las genera la administración al no dar trámite adecuado a la solicitud del actor.

En vía administrativa se dice que una buena parte de los aerogeneradores instalados, afectan al término de Castellote y que consiguientemente son ilegales. En la demanda se sigue diciendo lo mismo, pero entonces se articulan los motivos de esa ilegalidad, que son la falta de competencia y la falta de cobertura de la autorización de la instalación por el Plan Especial, o lo que es lo mismo que la instalación viola las determinaciones del plan de cobertura.

En consecuencia, en uno y otro momento se esta diciendo lo mismo. En concreto que, ciertos aerogeneradores, ya se verá cuales y porque, según se desprenda de la prueba, son ilegales.

No existe, en consecuencia, ninguna desviación procesal, ya que en uno y otro campo se está denunciando la ilegalidad de unos aerogeneradores, aunque ahora, en este procedimiento, se explicitan los motivos que determinan la nulidad de su instalación.

TERCERO.- En relación con la competencia del estado esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en diversas sentencias que:

II.- La cuestión propuesta la dividiremos en los Sub-epígrafes siguientes: 1º).- El régimen especial de producción eléctrica, 2º).- Supuestos en los que es posible acogerse al régimen especial, 3º).- Competencias Administrativas para la autorización y 4º).- Que elementos determinan el límite de potencia. 5º).- La cuestión en los autos

1º).- El régimen especial de producción eléctrica.-

La actividad de producción de energía eléctrica no puede ser ajena a planteamientos medioambientales de forma tal que el agua de nuestros ríos, la fuerza del viento o el calor proveniente del sol, son fuentes limpias e inagotables de producción de energía eléctrica que por ello son fomentadas por los estamentos públicos. Precisamente para conseguir estos objetivos, proteger el medio ambiente y garantizar un suministro eléctrico de calidad, entre otros mecanismos, la ley del Sector Eléctrico Español, 54/1997, de 27 de noviembre, diferencia dentro de las instalaciones de producción de energía eléctrica aquellas que conforman el denominado 'régimen especial', que disfrutan de una cierta singularidad jurídica y económica, de aquellas otras instalaciones de producción que integran el llamado 'régimen ordinario'

Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, para cuya determinación se tienen en cuenta factores como el, nivel de tensión de entrega de la energía a la red, contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, ahorro de energía primaria, eficiencia energética y costes de inversión en que se haya incurrido.

En el sistema que implantó el RD 436/2004, de 12 de marzo, en el que el titular de la instalación entre vender su energía a una tarifa regulada, (única para todos los periodos de programación), o vender directamente dicha energía en el mercado, percibiendo en este caso, el precio negociado mas una prima, todo ello según se desprende del artº 22 del RD citado que establece:

Mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial

1. Para vender su producción o excedentes de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto deberán elegir entre una de las dos opciones siguientes:

a) Ceder la electricidad a la empresa distribuidora de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad vendrá expresado en forma de tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora.

b) Vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado por un incentivo y, en su caso, por una prima, ambos expresados en céntimos de euro por kilovatio-hora.

En el caso de las eólicas, la prima es del 40 % de la tarifa; y el incentivo de 10%.

El sistema subsiste en general bajo el régimen del RD 661/2007, que sustituye al anterior, conservando en lo esencial el patrón económico allí diseñado pero, incorporando para ciertas tecnologías, unos límites superior e inferior del importe económico a apercibir, de manera que, el nuevo sistema protege al promotor cuando los ingresos derivados del precio del mercado fuera excesivamente bajo, y elimina la prima cuando es elevado y se garantiza con el precio la cobertura de los costas.

2º).- Supuestos en los que es posible acogerse al régimen especial.

Estos son los casos que menciona el artº 27 de la Ley 54/1997 ,y en concreto los siguientes:

1. La actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos cuando se realice desde instalaciones cuya potencié instalada no supere los 50 Mw.:

a) Autoproductores que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético.

b) Cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles,- biomasa o cualquier tipo de biocarburante siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.

c) Cuando se utilicen como energía primaria residuos no renovables .

También tendrá la consideración de producción en régimen especial la producción de energía eléctrica desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 Mw., cuando supongan un alto rendimiento energético.

2. La producción en régimen especial se regirá por sus disposiciones específicas y, en lo no previsto en ellas, por las generales sobre producción eléctrica en lo que le resulten de aplicación.

La condición de instalación de producción acogida a este régimen especial será otorgada por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

Este precepto no ha sido modificado por la Ley de 17/2007 de 4 de julio, y subsiste hoy en su integridad original.

3º).- Competencias Administrativas para la autorización.

Quedan perfectamente determinadas en el contenido del artº 4 del RD 436/2004 , que expresamente dispone:

1. La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen corresponde a los órganos de las comunidades autónomas.

2. Corresponde a la Administración General del Estado, a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas otros departamentos ministeriales:

a) La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen cuando la comunidad autónoma donde esté ubicada la instalación no cuente con competencias en la materia o cuando las instalaciones estén ubicadas en más de una comunidad autónoma.

b) La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 Mw., o se encuentren ubicadas en el mar, previa consulta en cada caso con las comunidades autónomas afectadas por la instalación.

En resumen las comunidades autónomas no pueden autorizar instalaciones de producción de energía eléctrica de una potencia superior a 50 MW. En este caso, la autorización administrativa la materializa la administración de estado a través de la Dirección General de Política Energética.

A parte de que nadie ha puesto en duda la validez de este decreto, que constituye para el momento que se examina el desarrollo reglamentario de la Ley sobre el Sector Eléctrico, lo cierto es que, sus determinaciones competenciales, tiene cobertura en el artº 27 de la Ley 54/1997 , antes citada.

4º).- Que elementos determinan el límite de potencia.

La cuestión está resuelta por el Artº 3º del RD 436/2004 que expresamente dispone:

2. A los efectos del límite de potencia establecido para acogerse al régimen especial o para la determinación del régimen económico establecido en el capítulo IV, se considerará que pertenecen a una única instalación cuya potencia será la suma de las potencias de las instalaciones unitarias para cada uno de los grupos definidos en el art. 2:

a) Categorías a) y d): instalaciones que tengan en común al menos un consumidor de energía térmica útil o que la energía residual provenga del mismo proceso industrial.

b) Categoría b): para las instalaciones del grupo b.1 que no estén en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre, sobre conexión de instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensión, y los grupos b.2 y b.3, las que viertan su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que han de conectarse. Si varias instalaciones de producción utilizasen las mismas instalaciones de evacuación, la referencia anterior se entendería respecto al transformador anterior al que sea común para varias instalaciones de producción.

Es decir en el caso de Aerogeneradores, que son supuestos que contemplan el grupo B-2 del articulo 2º; y mas en concreto, para el supuesto de instalaciones eólicas ubicadas en tierra, se considerara que, pertenecen a una única instalación, todos aquellos elementos de producción, que viertan su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que hayan de conectarse.

CUARTO.- En el supuesto de autos, se ha practicado prueba pericial independiente y objetiva de la que se desprende que:

Teniendo en cuenta lo anteriormente indicado, cada parque eólico de la zona 2 es independiente del resto de los parques eólicos que conforman dicha zona, compartiendo únicamente tendidos de la línea de evacuación. Señalar que comparten dicho tendido de acuerdo al criterio de minimización ambiental recogido en la Declaración de Impacto Ambiental queda recogida en la resolución de 30 de Noviembre de 2004, del Conseller de Territorio y Vivienda, por la que se aprueba el del Plan Especial Eólico de la zona 2 publicado en el BOP de Castellón n05 de fecha 11de enero de 2005.

Como resumen indicar que cada parque eólico de la zona 2:

Posee una subestación transformadora 12/132 KV totalmente equipada, independientes a cualquier otra subestación transformadora de la zona eólica 2 o cualesquiera otro parque eólico. Cada subestación transformadora cuenta con su propio edificio, parque intemperie, sistemas eléctricos de 12 KV Y 132 KV, posición de línea, sistemas de protección, sistemas de control del parque eólico así como los equipos de medida fiscal independiente para cada parque eólico.

Posee accesos independientes a cualquier otro parque eólico de la zona eólica 2.

Posee zanjas de evacuación de los circuitos eléctricos soterrados a 12 KV que une los aerogeneradores y su subestación transformadora 12/132 KV independientes de cualquier otro parque eólico de la zona eólica 2.

Posee sus propias estaciones de medición para la evaluación y predicción del recurso eólico independientes a cualquier otro parque eólico de la zona eólica

En los planos fin de obra del anexo 2 pueden observarse la independencia de las subestaciones eléctricas, caminos, zanjas de evacuación y estaciones de medición de cada parque eólico.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que ninguno de los parques no superan los 50 Mw, debe concluirse que la Generalitat era perfectamente competente para su autorización, en los términos que hemos expuesto.

QUINTO.- La segunda cuestión que planteaba la actora se refería a que los aerogeneradores, dada la configuración de lo que se entendía como zona de influencia, según se definía en el Artº 1º de las normas urbanísticas, deberían estar situados a 100 metros del límite con la comunidad autónoma Aragonesa.

Para entender adecuadamente esta cuestión debemos traer a colación lo que dice esa norma:

En los tramos en los cuales se ubican los aerogeneradores de los parques eólicos, el ámbito del Plan Especial es una franja de terreno de doscientos (200) metros de anchura total, centrada en la línea que une los aerogeneradores sobre la cumbrera que éstos ocupan, de modo que siempre quedan cien metros a cada lado de cada uno de los aerogeneradores en relación con dicha línea. Dentro de esta franja queda el camino que une los aerogeneradores. Los extremos de esta franja se sitúan a cuarenta (40) metros de los aerogeneradores inicial y final de la misma, medidos ortogonalmente a la generatriz de la franja. Dicha franja excluirá en todo caso, las áreas que el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana se declaran como No Aptas, las zonas que presenten una mayor densidad de carrascal y cualquier superficie que se encuentre a menos de 1.000 metros de suelo clasificado como urbano o urbanizable de uso no industrial establecida por el planeamiento municipal. De igual modo, en el caso en que la franja de afección establecida afectase a términos municipales de otra Comunidad Autónoma, se desplazará hasta quedar en su totalidad sobre territorio de la Comunidad Valenciana. En las situaciones descritas los aerogeneradores quedarán excéntricos respecto de la anchura total de la franja.

En este precepto, se establece una norma general que es la relativa a las situaciones normales, (franjas de 200 metros) y cinco excepciones, relativas a: los extremos inicial y final; las zonas declaradas no aptas; las zonas que presenten mayor densidad de carrascal; las superficie situadas a menos de 1.000 metros del suelo urbano; las relativas a los limites territoriales con otras comunidades autónomas.

No dice expresamente dicha norma que los aerogeneradores deben situarse a 100 metros del límite de comunidades autónomas, sino que la franja se desplaza o se reduce, para que quede en el territorio de la comunidad valenciana. Por ello, como dice el inciso final, los aerogeneradores quedarán excéntricos respecto de la anchura total de la franja, es decir, no estarán en el centro-eje de la franja, ya que aunque la parte que dé a la Comunidad Valenciana tendrá 100 metros, la que dé a otra comunidad no los tendrá, tendrá menos y por ello el aerogenerador se situara excéntricamente respecto de la franja.

Es decir en estos casos, no hay un desplazamiento del aerogenerador, (como piensa la actora), sino una reducción de la franja, para que toda ella, en toda su extensión, (aunque reducida en lo necesario), quede en la Comunidad Valenciana, no afecte a otras comunidades y de aquí, la excéntrica posición del aerogenerador, en relación con aquellos puntos en los que la franja colinde con otras comunidades autónomas.

SEXTO.- Pone de manifiesto también la nulidad de las autorizaciones de puesta en funcionamiento porque la zona de afección integra vías pecuarias.

En relación con las vías pecuarias, el Plan Especial, contiene dos prescripciones. Una de ellas en el artº 12 al decir:

Articulo 12-Régimen aplicable a las Vías Pecuarias.

Si al implantar las instalaciones eólicas se afectara a una vía pecuaria, su trazado podrá variarse, previa desafectación y conforme al procedimiento establecido en el Capitulo 111 del Título I de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, siempre que se proponga un trazado alternativo y siempre que con éste se asegure el mantenimiento de la integridad superficial, la idoneidad de los itinerarios y la continuidad de los trazados, junto con la del tránsito ganadero así como los demás usos compatibles y complementarios de aquél. Las ocupaciones temporales no deberán, en ningún caso, alterar el tránsito ganadero.

Por otra parte, la Disposición Adicional del Plan Especial establece:

Se excluyen de la franja del ámbito del Plan Especial de los aerogeneradores y subestaciones, las superficies pertenecientes a las vías pecuarias y a los perímetros de protección de los yacimientos arqueológicos.

Respecto a las vías pecuarias señalar que en el ámbito de los parques eólicos de Muela de Todolella y Refoyas, en el límite administrativo con Castellote (Teruel) las vías pecuarias existentes se declaran por:

Orden de 12 de Febrero de 1993, de I~ CMA, publicada en el OOGV en fecha 5 de Mayo de 1993, por la que se aprueba la clasificación de vías pecuarias existentes en el TM. Forcall.

Orden de 29 de Julio de 1991, de la CAP, publicada en el OOGV en fecha 5 de Septiembre de 1991, por la que se aprueba la clasificación de vías pecuarias existentes en el TM. Todolella.

Croquis de situación de vías pecuarias a escala 1.25.000 realizado en el año 1990 por la unidad Forestal de Castellón:

Según los anteriores documentos en el ámbito de los parques eólicos de Refoyas y Muela de Todolella, en las inmediaciones límite administrativo con Castellote (Teruel), se localizan las siguientes vías pecuarias:

Término municipal de Forcall:

Vía pecuaria n° 2: Vereda de San Joaquín o Les Refoyes a Castellote, con una anchura legal de 20 a 12 m. dividida en dos tramos: Tramo I íntegramente en Forcall con una longitud de 2400 m y Tramo 11 a caballo entre Forcall y Castellote con una longitud de 2700 m. y una anchura en la parte de Castellón de 20 a 12 m/2.

Esta vía pecuaria hace límite con Teruel, por ello la mitad de anchura de la vía pecuaria esta en Castellón y la otra mitad en Teruel y es coincidente con la divisoria que marca el límite administrativo.

Vía pecuaria nº 3: Vereda de Villores a Luco de Bordón con una anchura legal de 20 a 3 m. y una longitud de 3.700 m.

Descansadero 111: Descansadero de la Ermita de San Joaquín de 6500 m2 de ocupación.

En el término municipal de de Todolella:

Vía pecuaria nº 3: Vereda de San Joaquín o Les Refoyes a Castellote, con una anchura legal de 20 m. con una longitud de 9500 m.

Fundamentalmente es la vía pecuaria nº 3, según se desprende del escrito de conclusiones de la actora la que, a su entender, resulta afectada, pero el problema fundamental que tiene la Sala al respecto es que, ninguna de las citadas vías pecuarias, tampoco la nº 3, se encuentra deslindada, ni amojonada, su trazado se hace por aproximación y solo quedó recogido de manera puramente orientatíva en un croquis de situación de vías pecuarias de escala 1:25.000 realizado en el año 1990, por la unidad forestal de Castellón, de lo que se deriva la notable dificultad para establecer con precisión el discurrir de esta vía pecuaria y consiguientemente, el fundamento fáctico de la pretensión de la actora.

A ello debemos añadir que el perito ha puesto de manifiesto que:

La orografía del lugar es muy variable observándose que el espacio territorial entre los aerogeneradores A 1.2 a A4.5 de Refoyas y todos los aerogeneradores de Muela de Todolella que limitan con Castellote se ubican en el alto de la denominada Muela de Todolella y que el límite administrativo con Teruel es el denominado 'canto' o desplome de la muela hacia Teruel. Pero este 'canto' no es homogéneo, ya que es muy abrupto y zigzagueante, existen derrumbes debido a la erosión, plataformas intermedias, etc. por lo que la determinación 'in situ' del límite administrativo es complicada.

Téngase además presente en este sentido que, la prueba de la actora esta fundada en la existencia de nueve mojones de los cuales solo podemos reconocer uno, cual es el relativo al vértice geodésico denominado 'Canto Pedreguer'. Los restantes están formados por montones de piedra, algunos recientes, de manera que no garantizan en los términos necesarios la situación de la linde, por lo que las dudas antes expuestas, no se desvanecen y nos parecen razonablemente consistentes.

En resumen, precisamente por esta falta de prueba, creemos que, no ha resultado probada la ocupación por el Plan Especial ni en concreto por la zona de afección del mismo, de terrenos o suelos pertenecientes a vías pecuarias.

SÉPTIMO.-Resta por tratar una cuestión vinculada a los temas que se han planteado y consiste en determinar si existe alguna situación entre los 60 aerogeneradores, (33 en Refoyas y 27 en Todolella), instalados y afectados por este recurso, en la cual las palas de su rotor pudieran sobrevolar el término municipal de Castellote.

En este sentido hay que tener en cuenta que, dicho rotor, según nos dice la pericia, por los datos técnicos de los aerogeneradores, tienen una longitud total de 77 metros.

La pericial practicada por la Perito Dª Bárbara , prueba judicial, objetiva y desarrollada con suficiente contradicción, pone de manifiesto que, ' los aerogeneradores numerados como A2.5 y A2.4, (del Parque Eólico de Refoyas), sobrevuelan el término municipal de Castellote, en el caso más desfavorable en 2,45 metros el A2.5 y en 5,04 metros, el A2.4'

Esto indica que solo por la acción del viento; en determinados casos, que no son los habituales, dados los informes de la explotación mensual del parque, pudieran las palas del aerogenerador sobrevolar el termino de Castellote, de manera que solo en los casos que se dicen y no en los restantes, se produciría una situación de ilegalidad que afectara al rotor, por ello nos encontramos ante una ilegalidad circunstancial, que depende de cual sea la dirección del viento.

Si las cosas, de todo lo anterior se desprende que no es ilegal el Plan Especial, ni son ilegales las autorizaciones concedidas y que solo, en dos aerogeneradores, (A2.5 y A2.4) se produce una situación de ilegalidad parcial, circunstancial y temporal, pues en estos casos y dependiendo de la dirección del viento, las palas se adentran 2.45 metros y 5,04 metros, en el termino municipal de Castellote, lo que desde luego viola las determinaciones del Plan que solo permite, autoriza y faculta la instalación, rotación y producción de electricidad en la Comunidad Valenciana.

Todo ello conlleva única y exclusivamente a la anulación parcial de la autorización de la instalación de los aerogeneradores A2.4 y A2.5 del Parque Eólico de Refoyas, de manera que en ejecución de sentencia se adopten por los codemandados las medidas técnicas necesarias para que sus rotores en ningún caso sobrevuelen el termino municipal de Castellote.

OCTAVO.-Todo ello DETERMINA LA PARCIAL ESTIMACIÓN DEL RECURSO PLANTEADO, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo formulado el Procurador D. Amparo García Orts, en nombre y representación del Ayuntamiento de Castellote (Teruel), contra Acuerdo del servicio de energía de la Consellería mencionada, de fecha 13 de enero de 2012, por el que se desestima una pretensión de restauración de la legalidad, que anulamos parcialmente, así como también parcialmente, la autorización de la instalación de los aerogeneradores A2.4 y A2.5 del Parque Eólico de Refoyas, de manera que, en ejecución de sentencia, se adopten por los codemandados las medidas técnicas necesarias para que, sus rotores, en ningún caso sobrevuelen el termino municipal de Castellote.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.