Sentencia Administrativo Nº 249/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 182/2013 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000182/2013

NIG: 3501633320130000510

Materia: Otros actos de la Admon

Resolución:Sentencia 000249/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000349/2013-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY, S.L ARMANDO CURBELO ORTEGA

Demandado CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO

Codemandado ATIMASE TENERIFE, S.L. GERARDO PEREZ ALMEIDA

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

Dña Emma Galcerán Solsona.

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de mayo de 2.016.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 182/13, en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY S.L., representada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y defendida por la Letrada Dña Ángela Casals Noguer; y, como partes codemandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y la entidad mercantil ATIMASE TENERIFE S.L., representada por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y defendida por el Letrado D. Javier Maestro Seoane; versando sobre autorización administrativa para instalación de una estación de inspección técnica de vehículos, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Orden de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de 21 de junio de 2.013, se desestimaron los recursos de alzada interpuestos por las entidades General de Servicios ITV S.A. y Applus Iteuve Technology S.L contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía nº DGIE -322, de 14 de marzo de 2.013, por la que se autorizó a la entidad Atimase Tenerife S.L., la instalación de una estación de inspección técnica de vehículos emplazada en la calle Subida del Mayorazgo números 20 y 20 A del Polígono Industrial El Mayorazgo,en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO. Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega, en nombre y representación de la entidad APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY S.L , y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso para dejar sin efecto la Orden de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de 21 de junio de 2.013, por ser contraria a derecho, con anulación también de la resolución de la Dirección General de Industria de 14 de marzo de 2013 por la que se autorizó la instalación de una estación de inspección técnica de vehículos en la calle Subida del Mayorazgo, números 20 y 20ª del Polígono Industrial El Mayorazgo, del término municipal de Santa Cruz de Tenerife. .

TERCERO. Dado traslado para contestación, las partes codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación,

CUARTO. A continuación, por Diligencia de Ordenación de 12 de mayo de 2.014, se acordó dar traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

QUINTO. Conclusas las actuaciones, se señaló la deliberación, votación y fallo para el 18 de marzo del año en curso, demorándose dicho momento dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente. D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión dirigida a la declaración de nulidad de la Orden Departamental que desestimó los recursos de alzada interpuestos en representación de las entidades General de Servicios de ITV S.A. y Applus Ietuve Technology S.L., contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía nº DGIE-322, de 14 de marzo de 2.013, por la que se concedió a la entidad Atimase Tenerife S.L autorización para la instalación de una estación de inspección técnica de vehículos en la calle Subida del Mayorazgo nºs 20 y 20 A del Poligono Industrial El Mayorazgo, término municipal de Santa Cruz de Tenerife, con cobertura en lo dispuesto en el Decreto 93/2007, de 8 de mayo, por el que se establece el régimen de autorización administrativa para la prestación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos de la Comunidad Autónoma de Canarias y por el que se aprueba el Reglamento de instalación y funcionamiento de las Estaciones de Inspección Técnica de Vehículos.

En cuanto a los motivos de impugnación de la resolución de autorización, se concretan en los distintos apartados de los Fundamentos del escrito de demanda, si bien el tiempo transcurrido hasta el momento en el que quedaron conclusas las actuaciones para sentencia supuso una importante modificación del escenario jurídico de partida-tanto procesal como material -- , sin perjuicio de lo cual pasamos a hacer una referencia, muy resumida, a dichos motivos, que son los siguientes:

(1) Por entender que se hubieran debido adoptar las medidas oportunas en orden a evitar que la eventual declaración de nulidad del Decreto 93/2007 por el Tribunal Supremo, en recurso pendiente de casación, generase importantes consecuencias indemnizatorias a la Hacienda autonómica y se produjesen perturbaciones en el sistema de prestación del servicio público,

Se explica, al respecto, que la propia Dirección General de Industria es consciente los riesgos que derivan de esa pendencia del recurso de casación contra la norma de cobertura de la autorización concedida por lo que llega a señalar en la resolución que da respuesta al recurso de alzada que, en cualquier caso ' la empresa autorizada '(..) deberá asumir todos los riesgos económicos, financieros y patrimoniales que se derivan de la puesta en funcionamiento de la estación ITV, como consecuencia de la posibilidad de que el Tribunal Supremo estime los recursos de casación planteados contra el citado Decreto 93/2007'.

(2) Por reconocimiento tardío de la condición de interesada en los procedimiento de autorización para la prestación del servicio de Inspección Técnica de vehículos, que, se hace con el fin de 'maquillar' el posible vicio de nulidad de los procedimientos sustanciados, sin perjuicio de que el reconocimiento de dicha condición supone la obligación por parte de la Administración de respetar todos los derechos derivados de ello, que se reconocen en los artículos 35 a) y c) y 58.1 de la LRJPAC, que, en el caso, le han sido vulnerados a la aquí demandante a quien no se notificó la iniciación del procedimiento y solo le fue concedido el trámite de audiencia una vez instruido el procedimiento, si bien, tras sus alegaciones, nunca se

le dio traslado de los escritos de subsanación de errores lo que, siempre según su tesis, supone un trato desigual en relación con la entidad autorizada a la que si se dio dicho trámite.

(3) Por concesión de la autorización sin tener en cuenta las alegaciones de la entidad demandante referidas a que las estaciones sean necesarias y vengan determinadas por las exigencias inherentes a la prestación del servicio de acuerdo con una planificación territorial que haga que la inspección sirva para la finalidad de preservar la seguridad vial y el medio ambiente , y referidas también a que se deja la efectiva realización de las obras en construcción de las instalaciones a criterio de las empresas que, sucesivamente, resultan autorizadas.

Alude a una situación de 'huida' hacia delante en la concesión de autorizaciones con una finalidad de consolidar situaciones que pueden llegar a ser irreversibles, al otorgamiento sin fundamento, a la quiebra de la exclusividad territorial derivada de la existencia de un régimen de concesión y a la contradicción que supone mantenimiento de las concesiones privadas de ese atributo de exclusión.

También se refiere a la inaplicación a la inspección técnica de vehículo de la Directiva de Servicios como pone de relieve la comunicación de la Dirección General del Mercado Interior y Servicios, sin que una sentencia aislada de un Tribunal Superior de Justicia puede servir para sostener lo contrario; y a la sujeción del régimen de inspección técnica de vehículos a la normativa contenida en le Directiva 2009/40 CE, de 6 de mayo, que permite a las Comunidades Autónomas adoptar medidas para la eliminación de requisitos no necesarios ni proporcionales en el sector, pero sin que ello pueda interpretarse como la posibilidad de eliminar la vigencia del contrato de concesión.

Alude, a continuación, a la desviación de poder en que incurren las resoluciones recurridas en cuanto dictadas con una cobertura aparentemente legal que persigue un fin oculto de crear un estado de cosas que resulte irreversible en el régimen de prestación del servicio de inspección en la Comunidad Autónoma de Canarias concediendo autorizaciones que no son necesarias para la prestación del servicio al ciudadano.

Y un último argumento va referido a poner de relieve lo que considera datos 'apabullantes' en orden a refutar la afirmación de que un mayor número de operadores en Canarias repercutirá en la calidad del servicio de inspección técnica de vehículos.

Y al recurso se oponen las partes codemandadas con expresa referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2.014 , que declara conforme a derecho el Decreto del Gobierno de Canarias que establece el régimen jurídico de otorgamiento de las autorizaciones para la prestación de servicios de inspección técnica de vehículos, en cuanto norma

reglamentaria que sirve de cobertura a las resoluciones recurridas que hacen aplicación de dicho Decreto.

SEGUNDO. Lo cierto es que resulta difícil calificar como motivos de impugnación algunos de los que se incluyen en los Fundamentos de la demanda en la que se mezclan motivos de impugnación propiamente dichos con referencias criticas a la decisión de la Comunidad Autónoma de Canarias, en ejercicio de sus competencias, de establecimiento de un modelo de autorización para la prestación de servicios de inspección técnica de vehículos en sustitución del anterior modelo de concesión. .

Ahora bien, lo que no ofrece la mínima duda es que la legalidad del Decreto 93/2007, de 8 de mayo, por el que se establece dicho modelo, queda plenamente aclarada con la sentencia del Tribunal Supremo de de 19 de febrero de 2.014, en recurso de casación 419/11 , interpuesto por la AECA-ITV contra la Sentencia de la Sala de lo C.A. de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 16 de noviembre de 2.010 , seguida por la sentencia de la misma fecha, en recurso de casación 3617/12 , interpuesto por General de Servicios ITV S:A contra la sentencia de la misma Sala de 12 de julio de 2.012. (RJ 2014/128 y 2014/130 ).

El Alto Tribunal da respuesta expresa a gran parte de los motivos que se articulan a lo largo de la actual demanda contra actos aplicativos del Decreto 93/07, que son, en puridad, motivos de nulidad de dicho Decreto, a cuyo fin reconoce la competencia de las Comunidades Autónomas para determinar el título jurídico que habilita a los particulares a participar en la prestación del servicio de ITV , el acomodo a la legalidad del nuevo régimen de competencia y su compatibilidad con la subsistencia de las concesiones y/o autorizaciones vigentes, el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno de Canarias en cuanto plenamente compatible con el principio de reserva legal y plenamente conforme al esquema competencia interno autonómico, y la acomodación de la norma interna a la normativa de derecho europeo.

Por tanto, poco puede decir esta Sala de gran parte de los motivos de impugnación que van unidos al cuestionamiento del Decreto recurrido que constituye una norma que sigue vigente tras el filtro del control judicial contencioso-administrativo contra normas reglamentarias.

TERCERO. Debemos, pues, centrar la respuesta en los motivos referidos a la legalidad intrinseca del acto recurrido, y, al respecto, no existe irregularidad invalidante alguna en el curso del procedimiento en el que la parte ahora demandante tuvo oportunidad de personarse como interesada, en cuanto concesionaria del servicio, y pudo formular alegaciones, al igual que la otra entidad personada en tal concepto (General de Servicios ITV S.A.), que fueron examinadas y a las que dio respuesta la resolución de la Dirección General que, por estas mismas partes, fue recurrida en alzada.

No existe pues indefensión material ni formal alguna, sino pleno respeto a su derecho de audiencia en el curso del procedimiento y pleno reconocimiento de su condición de titular de un interés legítimo, y, por otra parte, no se incluye a lo largo de la demanda un solo motivo referido a la ilegalidad de la concreta autorización concedida por vulneración del Decreto aplicado, o de cualquier otra normativa.

Tampoco se detecta el mínimo indicio de desviación de poder en la aplicación de los preceptos de un Decreto que se encontraba vigente en la fecha en la que se solicitó la autorización en cuanto la Sala de lo Contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife, de este Tribunal Superior de Justicia, accedió a su ejecución provisional por Auto de 18 de octubre de 2.011, ratificado por Auto de 17 de enero de 2.012, con lo que desapareció, y quedó sin efecto, cualquier medida o decisión cautelar previa en relación con el Decreto impugnado, lo que supuso la plena habilitación para su aplicación, lo que trasladado al caso significa que el Decreto mantenia su vigencia en la fecha de interposición del presente recurso contencioso-administrativo y no solo podía, sino que debía, ser aplicado.

Es mas, la desviación de poder solo podría ser examinada, no en relación a la aplicación del Decreto en abstracto, esto es, en relación al régimen de autorización que establece, sino en relación al caso concreto de la autorización examinada, y la verdad no se atisba el mínimo indicio de esa supuesta desviación de poder en la autorización concedida a la entidad codemandada para lo cual seria preciso dar por acreditado que , en ese caso concreto, persigue una finalidad oculta ajena a lo que es el interés general al cumplimiento de la normativa vigente.

CUARTO. Poco mas puede añadir la Sala ante una situación de aplicación de una norma reglamentaria vigente - cuya legalidad ha sido confirmada por el Tribunal Supremo, incluido su régimen transitorio -- a un concreto supuesto de hecho, salvo añadir que esa capacidad de innovar el ordenamiento jurídico es consustancial al ejercicio de competencias por las entidades territoriales con competencia normativa, y , a partir de aquí, el ejercicio por Comunidad Autónoma de Canarias de su competencia reglamentaria en un determinado sentido, que supone la modíficación del régimen anterior de prestación del servicio de inspección técnica de vehículos, es una decisión que trasciende de lo jurídico y que se lleva a este terreno con la aprobación del reglamento cuya legalidad fue confirmada por los Tribunales del orden contencioso-administrativo, de forma que no corresponde a la Sala llevar el debate a una reflexión sobre que régimen puede ser mas conveniente, si el anterior o el que instaura el Decreto cuestionado, pues eso queda extramuros del control judicial. La propia Exposición de Motivos explica la apuesta del Gobierno de Canarias - con competencias en la materia-por la liberalización del sector, apuntando que ' La experiencia acumulada en los últimos años aconseja, a tenor del fuerte crecimiento del parque automovilístico en Canarias, adelantar el proceso de liberalización en las zonas concesionales, mediante el definitivo establecimiento del régimen de autorización administrativa para la prestación del servicio de inspección técnica de vehículos, todo ello con el objetivo de aumentar el número de operadores que puedan prestar servicios de inspección técnica de vehículos, elevar la competitividad entre los mismos, así como mejorar y abaratar el coste del servicio desde la perspectiva de los consumidores y usuarios (..)'

A partir de aquí, nada debe decir este Tribunal sobre si esa apuesta es la mejor de las posibles o sobre si lo oportuno hubiese sido mantener el régimen de concesión anterior.

Por lo demás, tampoco se detecta desajuste alguno de la norma reglamentaria con el derecho europeo derivado, lo cual ya ha sido examinado por las sentencias que declaran conforme a derecho el nuevo reglamento, Es mas los argumentos de la parte mas que a cuestionar el nuevo régimen al derecho europeo van dirigidos a avalar que el régimen anterior de concesión no era contrario a dicha normativa

QUINTO. Por todo ello, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo, lo que se hace con imposición de sus costas a la parte demandante por ser la regla general de la primera instancia la imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido rechazadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procuradora D. Armando Curbelo Ortega, en nombre y representación de la entidad mercantil APPLUS ITEUVE TECHNOLOGY S.L., contra la Orden Departamental que desestimó su recurso de alzada contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía, sobre autorización de instalación para inspección técnica de vehículos, las cuales declaramos ajustadas a derecho.

Con imposición a la parte demandante de las costas del proceso.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso de casación en su modalidad ordinaria, sin perjuicio del derecho de las partes a valorar y, en su caso, interponer, recurso de casación en interés de ley o para unificación de doctrina, en alguna de sus modalidades, si consideran que concurren los requisitos para ello. Certifico:

PUBLICACIÓN. Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, yo el Letrado de la Administración de Justicia; certifico