Sentencia Administrativo Nº 2492/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 481/2003 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02492/2006

SENTENCIA Nº 2492

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a dieciséis de enero de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 481/2003, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. de la Fuente Baonza en nombre y representación de D. Cornelio , contra la incoación por la Brigada provincial de Extranjería y Documentación del expediente de expulsión notificada el 24 de agosto de 2002; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando la caducidad del expediente de expulsión incoado y subisidariamente la no procedencia de la sanción.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se declare la inadmisibilidad del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba ni solicitado trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 14 de diciembre de 2006, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación que el recurrente, efectúa de la incoación por la Brigada Provinción de Extranjería y Documentación del expediente de expulsión notificada el 24 de agosto de 2002.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de los propios autos resulta que el ahora recurrente fue detenido cuando se encontraba en Madrid, por carecer de la documentación necesaria para permanecer legalmente en territorio español, instruyéndose expediente de expulsión como presunto responsable de una infracción a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, concretamente del artículo 53 .a).

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, excluyó de la sanción de expulsión la infracción grave de hallarse el extranjero irregularmente en España, antes prevista en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 . La posterior Ley Orgánica 8/2000, de 22 de noviembre , modificó parcialmente la Ley anterior restableciendo la sanción de expulsión para los supuestos de infracción grave por encontrase el extranjero irregularmente en España.

TERCERO.- No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3° ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

CUARTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que

"1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

En el presente recurso la parte actora en el hecho cuarto de su demanda, al amparo del artº. 20.2 de la Ley de Extranjería , alega infracción de los principios de contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones, así como haber lesionado el artº. 110.4 del Real Decreto 864/01 o por vulneración, en su caso, de otros derechos, para señalar en sus fundamentos de derecho jurídico-materiales la caducidad del expediente.

Por su parte, la Abogacía del Estado solicita la inadmisibilidad del recurso.

QUINTO.- No consta en los presentes autos que se haya dictado la correspondiente resolución finalizadora del procedimiento sancionador, ni que el actor haya solicitado a la Administración la declaración de caducidad, con lo cual ha de seguirse el criterio de esta Sala, según el cual si el recurrente pretende impugnar la no resolución expresa del expediente en plazo señalado al efecto, deberá, si lo estima conveniente, instar a la Administración la declaración de caducidad al amparo del artº. 44.2 de la Ley 30/1992 , único efecto de la no resolución expresa en el plazo establecido, como paso previo a la impugnación jurisdiccional; y ello igualmente conforme al artº. 98 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D 846/2001 de 20 de julio. Por lo cual conforme a los artículos 25 y 69 de la Ley de la Jurisdicción procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- Conforme al artº. 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que procede declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo. Sin Costas.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.