Sentencia Administrativo Nº 25/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1016/2003 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n° 1016/2003

SENTENCIA NUM. 25/2007

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1016/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Millán Valero, en nombre y representación de Rocío , nacional de Ecuador, carente de N.I.E., provista de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 (número de registro), y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y Documentación, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 12 de Diciembre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de veintinueve de Noviembre de dos mil seis, una vez que se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 19 de Septiembre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 3 de Octubre de dos mil tres, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por auto de fecha de 13 de Octubre de dos mil tres se declaran conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día catorce de Marzo de dos mil siete, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar sí es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana y retorno a lugar de procedencia, Caracas, el día 12 de Diciembre de dos mil dos, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de dieciocho días en España, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona común del espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor como causas de oposición en esta Sede, como ya advirtió en la previa vía administrativa en pos de un favorable recurso de alzada, que el extranjero si poseía la documentación pertinente para su entrada en España, provista de su pasaporte y de dinero suficiente para su estancia, justificando el objeto y condiciones de aquella, al tener pasaporte en vigor, con billete nominativo de ida y vuelta, con carta de invitación de un amigo español, por lo que la resolución recurrida al denegar aquella entrada, no se encuentra debidamente motivada de forma concreta al expediente de la interesada y además resulta nula por incompetencia del funcionario para dictarla, ya que al estar firmada por funcionario, no consta la delegación al mismo, así como no se ha encomendado la fase instructora y sancionadora a órganos distintos y se ha incumplido la obligación de requerimiento para subsanación, lesionándose derechos susceptibles de amparo constitucional ya que la viajera fue entrevistada sin presencia de letrado.

A la anterior tesis se opone la parte demandada, pues no ostentando los extranjeros un derecho fundamental de entrada en España, y estableciéndose para tal entrada los requisitos no sólo en la legislación interna sino en los tratados internacionales suscritos por España con otros terceros Estados, consta así en el expediente remitido, que el interesado pretendía entrar en España por periodo inferior a tres meses de turismo, sin acreditar el cumplimiento de los requisitos prevenidos para su estancia, circunstancias todas expresadas de manera objetiva en el expediente administrativo, que no han sido enervadas por prueba en contrario y comprobada por los funcionarios en frontera, siendo incapaz de concretar sus objetivos turísticos, estando en fin debidamente motivada la resolución recurrida.

TERCERO.- Pues bien, para resolver el presente debate, debe recordarse doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala, consistente en que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, como bien afirma la parte demandada.

Hay que recordar que el articulo 13.1 CE , establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese titulo, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el articulo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

Sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta licito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En cuanto a una eventual vulneración de derechos fundamentales de la viajera, resulta que ésta ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, como así bien conviene la parte demandada, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna y sólo realiza alegaciones genéricas en torno a la motivación de la resolución así recurrida y su subjetividad) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, defensa que tuvo encomendada un Letrado de Turno de Oficio, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, pues no se ha lesionado derecho alguno a la tutela judicial efectiva del administrado.

Hay que señalar que la Ley aplicable a los procedimientos de extranjería, entre los que se encuentra la Denegación de Entrada, es la Ley 4/2000 modificada por la Ley 8/2000 , y el Reglamento de desarrollo el Real Decreto 864/200, legislación especial, y que el artículo 30 del Real decreto citado tan sólo exige la notificación de la resolución motivada con indicación de los recursos que pueden interponerse, y ante quien; y que la Ley 30/92 establece con carácter general como se establece en su artículo 35 .a) el derecho de los ciudadanos a acceder al expediente administrativo, siendo un derecho que requiere lógicamente que el ciudadano lo solicite previamente, lo que en el presente estudiado no hay constancia de que así se haya solicitado y se le haya denegado. De todo ello se han de inferir los siguiente corolarios:

Que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, de modo que no es exigible el dictado de una propuesta de resolución; que no es precisa la asistencia letrada en aquella primera toma de contacto en puesto fronterizo con la autoridad policial del extranjero, pues precisamente, de surgir sospechas de que la entrada que se pretende realizar no es de corta duración ni por motivos turísticos, conforme las propias manifestaciones de aquel y la documentación aportada, se le aplican al extranjeros los derechos fundamentales entre los que se encuentra el de asistencia letrada, proporcionándole asistencia técnica en su declaración y ulteriores recursos que pueda interponer, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa. Y finalmente, que no encontrándonos ante un procedimiento sancionador no se encuentra vetada la delegación de firma, no obstante lo cual, tal alegación, por reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala, ha sido resuelta por Sentencia de 3 de febrero de 2003 (Rec. Num. 949/01 ) de la Sección Primera, cuyo razonamiento suscribimos y que manifiesta que "la resolución recurrida es doble de denegación de entrada y de retorno. La primera la adopta el Jefe de Servicio por propia competencia, y el acuerdo de retorno se decide por delegación expresa y Oficial del Delegado del Gobierno que no se hace, y aquí esta la clave, a favor del Jefe del Puesto, sino concretamente del Jefe del servicio, y ello por la potísima razón de que como el cargo de Jefe de Puesto es uno y único, no puede estar 24 horas en su destino y de ahí que si la frontera del aeropuerto no cierra, el Delegado del Gobierno haya conferido la facultad de decidir a quien en el momento sea Jefe de Servicio. Si la resolución se encabeza con la mención "en calidad de sustituto del Jefe de Puesto" que en algunas resoluciones consta, es una mención inútil pues no la dicta el Jefe de Servicio como sustituto de superior, sino por si mismo en cuanto encargado del control de pasajeros. No hay por tanto, esa incompetencia alegada"

CUARTO.- Y entrando a valorar pues, para resolver el debate, la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como las alegaciones de las partes, conviene destacar como de la previa habilitación legal contenida en el articulo 25 de la LO 4/2000 , y luego desarrollada por el citado articulo 30 del RELOEX , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora en su escrito de demandada, al entender que el extranjero cumplía todos los requisitos para su entrada en España, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, y respecto de su intención turística; a tal efecto no puede obviarse la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, y que a continuación se verán.

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad, discrecional o discriminatorio: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones de este, y así, no puede hablarse de discrecionalidad administrativa ni de falta de motivación del acto, pues lo cierto tras el estudio del expediente administrativo remitido es que se ha tenido en cuenta el caso concreto del viajero en frontera y las manifestaciones por el mismo realizadas, sin que pueda alegarse precisamente en orden a tal personalización de circunstancias de cada viajero tal carencia de motivación: es la policía de fronteras la que en cada caso, tras las alegaciones y documentación presentada por el viajero determina sí el mismo debe ser sometido al citado control fronterizo con intervención de letrado, y esto es lo sucedido en el caso que nos ocupa, el que el interesado ha tenido a su disposición la vista del expediente tramitado y del informe propuesta.

QUINTO.- Continuando con el fondo de la litis, siendo doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales.

. Y es que desde estas reflexiones, debemos observar como el artículo 5.1 c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, suscrito por España y plena aplicación a esta litis, determina que para autorizar la estancia que no exceda de tres meses se exigen las siguientes condiciones: presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disposición de los medios adecuados de subsistencia para el período de estancia previsto y para el regreso al país de procedencia o el tránsito a un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condición de obtener legalmente dichos medios. La presentación de estos documentos no obedece a una lista tasada, pues estos no han de ser siempre los mismos, ni como decimos, están previamente especificados, dependerá en cada caso, como establece el precepto, del OBJETO Y LAS CONDICIONES DE LA ESTANCIA cuya autorización se pretende.

Los presupuestos del artículo 5 del citado Convenio constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes o requisitos, pues es la Administración de cada uno de los Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor, lo que no significa que la legislación española exceda el contenido del Acuerdo de Schengen.

SEXTO.- Del expediente administrativo remitido aparece que la viajera pretende realizar una estancia turística en uno de los Estados Parte firmantes del Acuerdo de Aplicación del C onvenio de Schengen, en concreto en España, por tiempo de dieciocho días, para conocer la Ciudad de Oviedo, portando una carta de invitación de ciudadano español al que la interesada manifiesta no conocer personalmente sino por teléfono y del que sólo aporta el dato de ser soltero; pues bien, dicha persona es quien la ha pagado el viaje, ya que al misma es estudiante en su pais y no refiere tener ingresos económicos alguno; la estancia dice que es por 18 días pero en la carta de invitación consta que es por tiempo de un mes. Tales datos y contradicciones concluyen con que esa falta de conocimiento de la invitada e invitador de manera personal, sin más datos, hagan inexistente la pretendida amistad entrambos que hiciera adecuada y suficientemente garante la invitación; antes bien, ésta aparece como un mero instrumento de complacencia para permitir la entrada de la viajera en nuestro pais, careciendo así de uno de los requisitos fundamentales para hacer creíble su condición de turista, cual es de tener prevenido su alojamiento por aquellos días, careciendo aqui de otros familiares, amigos o conocidos que pudieran proporcionarle aquel alojamiento y sin reserva hotelera por aquellos días de estancia, ya que dice tener un tio en España pero este no le ha invitado.

A lo que debe notarse que la extranjera no porta billete de transporte para Oviedo y que trae la cantidad de 700 dólares, a todas luces insuficiente para aquella estancia, sus gastos y anexa manutención, careciendo de tarjetas de crédito, cheques bancarios, talonarios o cheques de viaje como forma de pago en España, siendo que dicho viaje como ya se ha expresado se lo pagado el invitador, todo lo que desvela que no podia traer cantidad acorde para este viaje, o que la que hubiera portado fuera fruto de un ahorro no acorde con sus circunstancias personales y económicos en su pais de origen, sin saber lo que viene a ver o a conocer, sin haber contratado visita turística, generándose la inconsistencia de un viaje trasatlántico de tales características, desprovisto de preparación alguna, todo lo que concluye en la sospecha de que no se trata de un turista.

Esta labor policial de comprobación y valoración de las afirmaciones y los datos aportados por el viajero, ha concluido en este supuesto con la denegación de entrada, parecer administrativo que, ponderando la Sala todo lo actuado, ha de estimarse adecuado y debidamente motivado, pues lo cierto es que aquella carecía de un auténtico proyecto de viaje, debiendo destacarse que la causa de denegación de la entrada no sea en este caso también la falta de acreditación de medios suficientes para la estancia en territorio Schengen, mas siendo sin duda tal parámetro económico uno de los que hay que tener en cuenta para controlar el cumplimiento de los requisitos de entrada de tránsito en nuestro territorio, siendo en consecuencia, ponderada, motivada y ajustada a derecho la resolución aquí recurrida, la que debe confirmarse en todos sus extremos sin que exista nulidad alguna de las resoluciones recurridas por lo anteriormente argumentado y sin lesión de derecho fundamental alguno que asistiera al recurrente, pues el viajero ha sido asistido desde el momento de su llegada a puesto fronterizo de un letrado que ha presentado después el correspondiente recurso de alzada, siendo conocedor en todo momento de cual es la causa de denegación de su entrada.

Debe así desestimarse plenamente el presente recurso con confirmación de la plena adecuación a derecho, ponderación y oportunidad de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Rocío , contra

resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y

Documentación, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 12 de Diciembre de dos mil dos, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes gue contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fW la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.