Sentencia Administrativo Nº 25/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 347/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación nº 347/2008

Partes: Javier

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 25

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil nueve.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 347/2008, interpuesto por Javier , representado por el Procurador de los Tribunales CARLES BADIA MARTINEZ y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Aguayo Mejía, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 350/2008, el Auto de fecha 11 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro la inadmisión del recurso por inadecuación del procedimiento por lo que procede el archivo de lo actuado, con devolución del expediente a la Administración de origen, de los efectos prevendios en el art. 104 LJCA .

Todo ello sin expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Javier , y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de enero de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es el objeto del presente rollo de apelación el Auto de 11 de junio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Barcelona , que acordó declarar la inadmisión por inadecuación de procedimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto para la protección de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona.

SEGUNDO.- 1. El Auto impugnado, tras recordar el ámbito propio del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas, motiva A) que si el objeto de la impugnación reside en la resolución de expulsión del no nacional quejoso, dicho recurso es inadmisible por extemporáneo, conforme el plazo especial previsto en el art. 115 LJ ; como que si consiste en B) el auto de autorización del internamiento del no nacional en centro no penitenciario para la efectividad de la orden de su expulsión del territorio nacional, tal actuación es estrictamente jurisdiccional, y por ello excluída de lo que compete a este orden contencioso-administrativo.

2. El recurso de apelación interpuesto por el no nacional refiere que la notificación del decreto de su expulsión no ha respetado las formalidades que sobre la notificación de los actos administrativos exige la Ley 30/1992 , al haber sido notificada a persona distinta al destinatario, sin que tuviera noticia de la resolución hasta que fue detenido para asegurar su efectividad, siendo que interpuso el presente proceso dentro de los 10 días siguientes a dicho conocimiento.

Asimismo, que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa tiene como objeto la revisión y el control de las disposiciones y actos de las Administraciones Públicas, como que en lo que nos ocupa la solicitud de internamiento del recurrente en centro no penitenciario efectuada por el Grupo de Extranjería de Vilanova i la Geltrú, vulnera su derecho fundamental a la libertad de la persona reconocido en la Constitución, al no coincidir el contenido de aquella solicitud con la realidad.

Por último, el recurso de apelación manifiesta que el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa fueron vulnerados en sede del procedimiento administrativo sancionador, por carecer de motivación,, incurrir en incongruencia, no ser debidamente notificado y carecer de prueba de cargo.

3. El Sr. Abogado del Estado, en la representación legalmente conferida, formalizó escrito de oposición al recurso de apelación, informando que la resolución de declaró la expulsión del quejoso del territorio nacional se halla debidamente notificada según consta en el expediente, y que la autorización de internamiento no es una actividad fiscalizable en la presente vía jurisdiccional.

TERCERO.- Si el escrito de interposición carece de la necesaria claridad expositiva, al carecer de ninguna identificación -siquiera implícita- de cuál sea la actuación administrativa objeto de la impugnación y pretensión que contra ella se dedujera, al punto que la resolución judicial ahora impugnada hubo de realizar una análisis alternativo de lo en qué pudiera consistir para poder cumplir el deber de motivación de la inadmisión del proceso a la que en todo caso habría de llegarse; parece que el recurso de apelación insiste en aquella dualidad del objeto del procedimiento especial, consistente tanto en la resolución de expulsión del recurrente del territorio nacional, como en la solicitud y autorización de su internamiento en centro no penitenciario para asegurar la efectividad de la resolución administrativa, por lo que esta resolución abordará la cuestión en igual forma que la empleada en la resolución de instancia; esto es, mediante el enjuiciamiento de la legalidad de la inadmisión del recurso tanto por razón de su extemporaneidad, como por falta de jurisdicción.

Ahora bien, delimitados, pues, los términos de la presente resolución, procede entonces traer a colación que cuando se acusa de una violación constitucional es carga de los recurrentes no sólo la de abrir la vía correspondiente para que aquel pueda pronunciarse, sino también la de proporcionar la fundamentación que razonablemente sea de esperar en cada caso (STC 14/84, 119/99 ), dado que no corresponde al Tribunal encargado de la protección reconstruir de oficio las demandas (STC 73/88, 7/98, 233/99, 202 y 281/00 ), lo que no viene cumplido con la mera expresión apodíctica que se produjo la conculcación de los derechos y libertades, todo esto cuando el objeto de la presente impugnación no es tanto la actuación administrativa precedente como el Auto jurisdiccional que declaró la terminación del proceso, el que a pesar de efectuar motivación precisa de cada una de las causas de inadmisión no mereció más crítica que la reiteración de los argumentos dirigidos a la actuación precedente.

Y es que cuando se solicita el amparo jurisdiccional no viene exigido que se efectúe la cita concreta del precepto constitucional presuntamente lesionado, ni siquiera la mención de su nomen iuris, pero sí que se acote de manera suficiente el derecho violado de manera que permita a los órganos judiciales pronunciarse sobre las infracciones aducidas (así STC. 176/91, 62 y 77/99 ). Se trata que, en palabras de la STC 34/99 , "...La invocación, aun cuando forma, seria y consistente, se predica del derecho atacado, no del precepto constitucional que lo cobija y menos aún del ordinal en la Constitución o de su nombre en el lenguaje jurídico, nomen iuris.".

En dichas circunstancias, la mera expresión de distintos preceptos constitucionales, o la suerte de queja transversal de la que se duele el recurrente sobre los distintos aspectos de su régimen de extranjería en territorio nacional, en verdad competentes unos a la Administración y otros a distintos órdenes jurisdiccionales, mas todo esto carente de la precisión exigible y sin aportación de crítica a la resolución judicial apelada, fuera de hacer de nuevo supuesto de los hechos y razonamientos que se relataban contra la actuación originaria, es causa del quebranto procesal que justifica por sí la desestimación del recurso contra el auto apelado.

Aún respecto esto último, conviene reiterar que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la resolución apelada, que es la que ha de servir de base para -en su caso- la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. Esto es, que si bien en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem", la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, no puede sin embargo revisar de oficio los razonamientos del auto apelado al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la resolución en el sentido que se produjo.

CUARTO.- Agotamiento del deber de motivación aconseja lo siguiente, y es que, en relación la temporaneidad o no de la promoción del recurso contencioso- administrativo, no es tanto lo discutido que la resolución administrativa se produjera y notificara en la forma y tiempo que consta en el expediente, que el plazo para la interposición del escrito deba ser dentro de los 10 días siguientes al de notificación de la resolución (ex art.115 LJCA ), ni que hubiera transcurrido con notable exceso a contar desde la fecha de notificación mediante servicio postal -f. 3º vto. e.a.-, sino que dicha notificación se entendió con persona distinta del interesado y sin constancia del domicilio donde se realizó la diligencia.

Los términos en los que viene delimitada la apelación impiden mayor consideración que la de comprobar que la notificación de la resolución sancionadora se produjo en el domicilio del letrado de que se servía en el procedimiento administrativo, por estar expresamente designado aquel domicilio en el escrito de alegaciones al efecto que allí se efectuaran las notificaciones -f. 22 e.a.- que se produjeran; siendo todo esto una situación fáctica rigurosamente incompatible de la indefensión de la que se queja, y que en su consecuencia, es el supuesto de la declaración de inadmisión por extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo.

Por lo demás, no procede en este trámite analizar las quejas en relación las deficiencias o irregularidades del procedimiento administrativo autónomamente considerado (así STC 65/94 y ATC 310/95 ), pues "...La falta de la preceptiva audiencia pierde vigor autónomo desde el momento en que luego institucionalmente se abre la oportunidad de combatir el acto resultante ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Se purga así la posible indefensión perdiendo la sedicente omisión cualquier relevancia costitucional si en la fase del control jurisdiccional que impone el art. 106 CE , quien se sintiera agraviado pudo utilizar cuantas alegaciones consideró convenientes, sin limitación o condicionamiento alguno" (STC 118/99 ) en el proceso contencioso-administrativo oportuno conforme la normación jurisdiccional, de manera que la inadmisión por razón de extemporaneidad impide el enjuiciamiento sobre la cuestión de fondo que hubiera podido deducirse en el proceso jurisdiccional.

QUINTO.- Sucede de parecida manera respecto la alegada violación de su derecho fundamental a la libertad personal, que si bien quiere el recurso de apelación dirigir principalmente su queja contra la solicitud efectuada por el Grupo de Extranjería, por referir que esta inmotivada y era contraria a la realidad de la situación de arraigo del no nacional recurrente, no ha de poder desconocer que la privación deambulatoria no se produce por esta actuación, sino por la resolución judicial del Juzgado de Vilanova i la Geltrú que autorizó el internamiento del apelante en centro no penitenciario, por causa distinta a la detención provisional y como garantía de la ejecución de lo que demanda la resolución de expulsión del territorio nacional.

En estas circunstancias, es doctrina constitucional (STC 341/93, 174/99, 179/00 ) la que refiere que estas otras privaciones de libertad distinta de la especificamente prevista en el art. 17.2 CE , por imperativo de lo dispuesto en el art. 17.1 CE , solo pueden tener lugar en los casos y en la forma previstos en la Ley y deben ser conformes al principio de limitación temporal que se induce del art. 17.2 CE , teniendo en cuenta además que esta remisión a la Ley no pueda entenderse como una habilitación al legislador para prever privaciones de libertad de duración indefinida, incierta o ilimitada, lo que no significa que estas otras situaciones de privación de libertad les resulte de aplicación necesariamente el plazo de 72 horas previsto en el art. 17.2 CE .

Como que, en relación a lo que se refiere aquí de manera específica, uno de estos supuestos en los que puede existir una privación de libertad distinta de la detención preventiva a la que expresamente se refiere el art. 17.2 CE es aquel en que la ejecución de un acto administrativo conlleva adoptar medidas de aseguramiento personal pendiente la expulsión o devolución de un no nacional (así STC 41/1982, 115/1987, 96/1995, 182/1996 y 179/2000 ). Situación de privación de libertad que viene únicamente amparada en la autorización mediante auto del Juez de Instrucción (art. 62 LODyLEE ), cuya fiscalización compete únicamente a la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial (art. 82.1 LOPJ ), tal como refiere el recurso haberse efectuado.

Visto el régimen constitucional y legal de la privación de libertad de los no nacionales para la efectividad de la orden de expulsión o devolución, es llano entender que para que la actuación material de privación de libertad deambulatoria sea imputable a la Administración, y por tanto fiscalizable en este orden jurisdicional, es necesario no sólo el presupuesto que la situación de privación de libertad sea real y efectiva, sino también que la situación de privación de libertad no haya sido acordada judicialmente (así por ejemplo STC 94/03 ), siendo otro supuesto ajeno a la actuación material por vía de hecho de la Administración en que se sustenta el recurso (así especialmente f.j. 1º STC 115/1987 ).

De manera que la discusión en relación el cumplimiento de las exigencias y premisas que amparan la solicitud de internamiento, o la procedencia misma de dicha autorización, son cuestiones que escapan al ámbito de fiscalización propio de esta jurisdicción, y por ello incurre en la causa de inadmisión cuya procedencia aquí reiteramos.

El recurso de apelación, por consiguiente, debe verse desestimado.

SEXTO.-Conforme establece el art.139.2 LJCA las costas de la presente instancia se impondrán a la recurrente cuya pretensión es totalmente desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el presente recurso de apelación.

2º.- Imponer a Javier el pago las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.