Sentencia Administrativo Nº 25/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1542/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AP 1542/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00025/2010

Recurso de apelación 1542/09

SENTENCIA NUMERO 25

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1452/09, interpuesto por don Eutimio , representado por la Letrada doña María Teresa Andreo Sánchez, contra la Sentencia de 27 de mayo de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 118/08; habiendo sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de mayo de 2.009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado número 118 de 2.008 dictó sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de 9 de octubre de 2007 del Delegado del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del recurrente con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años .

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de julio de 2.009 don Eutimio , a través de su representación, interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estimara el recurso de apelación en todos sus extremos y se revocara la Sentencia apelada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de septiembre de 2.009 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, presentándose el día 11 de septiembre de 2.009 por el Sr. Abogado del Estado escrito formulando oposición al recurso de apelación, solicitando que en su día y tras los oportunos trámites se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación, confirmando la Sentencia del Juzgado de Instancia.

CUARTO.- Por Providencia de 15 de septiembre de 2.009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Primera, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 21 de enero de 2.010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por don Eutimio , la Sentencia de 27 de mayo de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9, de los de Madrid , en el procedimiento abreviado número 118/2008, deducido por don Eutimio , de nacionalidad peruana contra la resolución de 9 de octubre de 2007 del Delegado del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del recurrente con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

El Magistrado de instancia desestimó el recurso, razonando que la resolución se encontraba motivada en todos sus aspectos, incluso en la proporcionalidad de la sanción impuesta negando la existencia de arraigo.

Frente a ello, se alega por el apelante que la sentencia infringe los artículos 53 a), 55 y 57 de la LO 4/2000 al no haberse motivado las razones en virtud de las cuales se impone una sanción tan grave como la expulsión cuando el único hecho imputado es la permanencia ilegal. Señala, igualmente, que la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta ni los intentos de regularización ni los elementos probatorios que determinan la existencia de arraigo. Por último, señala que la sentencia obvia que la resolución no ha sido notificada personalmente al recurrente sino al Letrado designado de oficio lo que determina la vulneración del procedimiento.

El Abogado del Estado ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Como señala la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. En el caso presente la crítica ha sido razonada en el fundamento anterior por lo que sobre ella se entrará a examen.

TERCERO.- No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella. "Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que "1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: "el no haber obtenido o haber caducado más de tres meses la prórroga de instancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles ", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción dado que si bien existe una solicitud de autorización inicial de permiso de trabajo de fecha 11 de marzo de 2005 la misma consta denegada en fecha 19 de abril del mismo año y otra de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, de 11 de diciembre de 2007, también fue denegada por resolución de 3 de abril de 2008. Por lo tanto el recurrente permanecía de manera ilegal en nuestro territorio.

CUARTO.- Entiende vulnerado el principio de proporcionalidad, reflejado en los apartados 3 y 4 del artículo 55 del texto legal citado, conforme al cual y atendiendo al daño producido y al riesgo derivado de la infracción, que resultan inexistentes, y estando previstas por la Ley dos sanciones alternativas para la misma conducta, en el supuesto de imponer sanción alguna al recurrente, correspondería la de multa, en lugar de la de expulsión, por resultar esta última desproporcionada a la infracción presuntamente cometida, de superior entidad respecto a la de multa, así como más restrictiva de derechos para el extranjero. Señalando que la resolución no se encuentra motivada en este aspecto.

Los hechos que la Administración actuante imputa al recurrente, según se colige del acto impugnado, son los siguientes: "fue detenida por carecer de todo tipo de documentación que le habilite su permanencia regular en España, habiendo sido detenido en dos ocasiones por su participación en sendos delitos de robo con violencia e intimidación y robo con fuerza en las cosas", razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley , motivación que la Sala entiende suficiente para que el recurrente pueda ejercer su derecho de defensa.

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, quien lejos de combatir la imputación se limita en la demanda a invocar el arraigo cuando no ha traído al procedimiento ningún elemento probatorio que determine su existencia dentro de los parámetros juriisprudencialmente aceptados a tales efectos, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en al artículo 55.3 de la Ley citada. Es cierto que en el precepto invocado se establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez. Debería acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta del recurrente en la graduación acogida por la resolución impugnada. Lo cierto es que, inicialmente, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. Al respecto, siguiendo la doctrina sentada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 y 28 de febrero de 2007 , debe distinguir: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. En el presente caso ya hemos indicado que sí hay en el expediente administrativo hechos relevantes distintos a la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español dado que consta haber sido detenido en dos ocasiones por su participación en sendos delitos de robo con violencia e intimidación y robo con fuerza en las cosas y la existencia de otro expediente de expulsión por permanencia ilegal que ya le hubiera abocado a su salida de nuestro país. En suma, tales datos llevan a la Sala a estimar ajustada a derecho la decisión del Juzgador de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al desestimarse el recurso procede condena en costas en esta segunda instancia al apelante vencido en cuantía de 100 euros a la vista del contenido del escrito de oposición a la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Eutimio , representado por la Letrada doña María Teresa Andreo Sánchez, contra la Sentencia de 27 de mayo de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 118/08, con imposición de costas de esta apelación al apelante vencido en cuantía de 100 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.