Sentencia Administrativo Nº 25/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 203/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 25/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a treinta de enero de dos mil doce.

El Sr. D. DANIEL SANCHO JARAIZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 203/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCION DE 06/04/11 DE LA SUBDELEGADA DE GOBIERNO EN ALAVA, POR LA QUE SE DENIEGA LA AUTORIZACION DE RESIDENCI TEMPORAL POR RAZONES DE ARRAIGO SOLICITADA POR EL DEMANDANTE..

Son partes en dicho recurso: como recurrente Heraclio ,representado/a y dirigido/a por el Letrado/a BLANCA DE LA PEÑA BERNAL ; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA .

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Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, convocando a las partes a una vista, que se celebró el pasado día trece del mes corriente, en la que la referida Administración impugnó la demanda. Tras la práctica de las pruebas propuestas quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

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Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugnó la resolución de la Subdelegada del Gobierno en Alava de 6 de abril de 2011, por la que se denegó la solicitud de la autorización de residencia del recurrente. En la demanda se ejercita una pretensión anulatoria de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene que ha tenido permiso de residencia hasta enero de 2009; que convive maritalmente desde hace más de cinco años con Doña Ariadna , con quien tiene dos hijos menores y nacidos en España, así como que convive con otros dos hijos de Doña Ariadna , formando todos ellos una unidad familiar; constituyen otros datos importantes el que posee un contrato de arrendamiento de vivienda, que recibe ayudas de la Diputación Foral de Alava, o que está empadronado en Vitoria desde el 14 de enero de 2010.

La demanda considera que la resolución que se recurre no se ajusta a Derecho porque el motivo de denegación de la residencia temporal solicitada no es cierto toda vez que 'el actor ha cumplido integramente las penas impuestas por el delito al que fue condenado, por Sentencia de fecha 13 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria (P. Abreviado 2º 276/08)'.Además, sostiene que no ha podido solicitar la cancelación de los antecedentes penales por no tener el permiso de residencia en vigor, siendo este un requisito exigido para tramitar la solicitud de cancelación de antecedentes penales.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la demanda y con cita expresa en los artículos 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 45.2.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 (aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre), sostiene que se trata de una cuestión jurídica, pues los citados preceptos legal y reglamentario exigen que el solicitante del permiso de residencia temporal por arraigo debe acreditar que carece de antecedentes penales; asegurando que el recurrente no tenía, en ningún caso, derecho a que se le concediera expresamente la autorización de residencia por tener antecedentes penales.

Para resolver éste motivo es preciso analizar, en el fundamento de Derecho siguiente, si la existencia de antecedentes penales era motivo suficiente para denegar la solicitud del actor.

TERCERO.- El actor demuestra documentalmente las circunstancias de arraigo, pero alega que no le ha sido posible aportar un certificado de cancelación de antecedentes penales porque el impreso de la solicitud exige o requiere tener la tarjeta de residencia en vigor, tarjeta o permiso que ha denunciado como perdida ante el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y que además está caducada.

El motivo debe ser desestimado, ya que la sola tenencia de antecedentes penales es motivo reglado para denegar la solicitud inicial de la autorización de residencia, que es lo que aquí se pretende al tener caducado el permiso de residencia anterior.

En relación al argumento de que no puede solicitar la cancelación de antecedentes por no tener permiso de residencia, debemos advertir que el propio artículo 136 del Código Penal establece que la cancelación puede realizarse de oficio o a instancia de parte; si bien, el apartado segundo del citado precepto establece que para que sea reconocido el derecho a la cancelación de antecedentes tiene que haber transcurrido seis meses para las penas leves, dos años para las menos graves que no excedan de doce meses, o tres años para las restantes menos graves. Resultando en el caso presente que el recurrente nos aporta un certificado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria donde se acredita el cumplimiento de las penas, pero sin justificar si aquellas corresponden a penas leves o menos graves, toda vez que el citado certificado solamente indica -en relación con la pena de privación del derecho de uso de armas, que es la que nos interesa- que esta quedó cumplida el 12 de mayo de 2010, pero no certifica si fue juzgado y sentenciado con una pena leve o menos grave, o lo que es lo mismo, en aquel caso estarían cancelados los antecedentes penales según el Código Penal lo que nos permitiría apreciar dicha circunstancia junto con las demás pruebas que acrediten el arraigo; pero en caso de tratarse de pena menos grave, el plazo del artículo 136.2.2º del Código Penal se eleva hasta tres años y los antecedentes no se cancelan hasta el 12 de mayo del 2012, o en su caso de 2013, que es la advertencia que realizó el Abogado del Estado en la vista y no ha sido contradicho por el actor.

Al no haberse aportado al recurso ni la sentencia penal ni otros datos que demostrasen que la pena correspondía a una calificada como leve, debemos presumir que es menos grave y en consecuencia no estarán cancelados los antecedentes hasta el 12 de mayo de 2012 ó 2013, momento a partir del cual podrá solicitarse la cancelación de antecedentes y formalizarse de nuevo solicitud de autorización de residencia por arraigo; ello si no es el caso de que las penas que tiene cumplidas el actor no fueran leves, en cuyo supuesto nada le impide formalizar una nueva solicitud de cancelación de antecedentes, o en su caso nueva solicitud de autorización de residencia.

CUARTO.- No se realizará imposición de las costas a alguna de las partes por no apreciarse en su actuación temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

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Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 203/2011, interpuesto por la representación procesal de Don Heraclio contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Alava de 6 de abril de 2011, por la que se denegó la solicitud de la autorización de residencia del demandante, debo confirmar y confirmo la actuación recurrida por ser la misma conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 020311, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Contra la presente resolución cabe formular RECURSO DE APELACIÓN que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de quince.

Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.