Sentencia Administrativo Nº 25/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 314/2010 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00025/2014

Recurso Contencioso-Administrativo nº 314/10

ALBACETE

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Lorenzo Pérez Conejo.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 25

En Albacete, a veinte de enero de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 314/10 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de GESTIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DEL SURESTE S.L., representado por el Procurador Sr. ROMERO TENDERO, contra la CONSEJERÍA DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y VIVIENDA representado y dirigido por el Letrado de la Junta, MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, representado y dirigido por el Abogado del Estado, y contra DOYDAGRO S.L., representada por la Procuradora Sra. DIEZ VALERO, en materia de Plan de Ordenación Municipal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Lorenzo Pérez Conejo.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 14 de mayo de 2010, recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 19 de enero de 2010.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en indeterminada y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 16 de enero de 2014, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 19 de enero de 2010, por la que se aprueba definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Hellín (Albacete), publicada en el BOP de la Provincia de Albacete de 17 de marzo de 2010 (suplemento al núm. 31) y la rectificación de errores en el BOP de 31 de marzo de 2010.

Segundo.- La pretensión que se ejercita por la mercantil actora es el dic­­tado de sen­­­­tencia por la que, estimando el recurso, se declare nula por no ser ajustada a Derecho la Orden de fecha 19 de enero de 2010, por la que se aprueba el POM de Hellín, en el particular que califica como suelo urbano no consolidado los terrenos de su propiedad incluidos dentro de la Unidad de Actuación A-H-15, 'El Palomar', declarando que la clasificación que corresponde a dichos terrenos es la de suelo urbano consolidado, y la exclusión de los mismos de la referida Unidad de Actuación.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la represen­­ta­ción que ostenta de la Ad­ministración autonómica de­­­­manda­­­­­­­­­­­­ da, solicita el dictado de sentencia desestimando el recurso.

La Abogacía del Estado, en la representación que posee del Minis­terio de Medio Ambiente en general y de la Confederación Hidrográ­fica del Segura en particular, insta el dictado de sentencia en la que se declare la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la actora.

A la mercantil 'Doydagro, S. L.', en su condición de parte codemandada, mediante Diligencia de Ordenación de 6 de septiembre de 2012 se le da traslado para que conteste la demanda en el plazo de veinte días, sin que en dicho término proceda a su confección, por lo que mediante Decreto de 31 de octubre de 2012 se declara la ca­ducidad del derecho y por perdido dicho trámite procesal, siendo acordada su firmeza por Decreto de 14 de noviembre de 2012, teniéndose asimismo por caducado el trámite de conclusiones sucintas mediante Providencia de 30 de octubre de 2013. Dicha empresa ha intervenido como actora en el recurso contencioso-administrativo referido al sistema general de ampliación del Hospital tramitado como P. O. nº 312/10 en el que ha recaído la Sentencia desestimatoria de esta misma Sala y Sección núm. 469/13, de 7 de octubre de 2013 .

Por lo que se refiere al Ayuntamiento de Hellín y Grupos Municipales, a pesar de ser debidamente emplazado por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda el día 16 de septiembre de 2010 (Registro de Salida nº 869453), lo que consta en el apartado 6 de los expedientes jurisdiccionales (caja 6 del expediente administrativo), no se ha personado en el presente procedimiento, rigiendo para dicha Corporación Municipal lo previsto en la legislación procesal para tales supuestos.

Tercero.-El ejercicio de la potestad administrativa de planeamiento urbanístico reconocida por la Ley a la Administración debe ajustarse al ordenamiento jurídico, como no podría ser de otro modo en un Estado de Derecho, de suerte que, si bien la interpretación del interés general en juego corresponde al poder administrativo en cada caso competente, por imperativo constitucional queda reservado a los Juzgados y Tribunales controlar que el ejercicio de la potestad reglamentaria en que consiste la ordenación urbanística se ajuste al ordenamiento jurídico ( art. 106.1 de la Constitución ) ya que como también manda la Norma fundamental, la Administración ha de actuar 'con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho' (art. 103.1 ).

Y es que como ha mantenido la jurisprudencia a propósito del denominado"ius variandi"de la Administración en el planeamiento urbanístico, se aprecia 'la profunda discrecionalidad de los planes' ( STS de 13 de julio de 1993 , R.J. 5576), resultando que el ámbito de discrecionalidad para el establecimiento de las determinaciones propias de los Planes Generales es extraordinariamente amplio, y ello por la propia esencia de la potestad de planeamiento ( STS de 2 de marzo de 2009 , EDJ 2009/22930) y, por consiguiente, de su revisión o modificación, habiendo tildado la mejor doctrina científica tal potestad de 'auténtico paradigma de la discrecionalidad administrativa', eso sí salvados los 'elementos reglados' que debe respetar el planificador (clasificación del suelo urbano, estándares urbanísticos, etc.). Ahora bien, recordado tal principio, no es menos necesario subrayar el mandato constitucional de control jurisdiccional de la actividad administrativa extensivo no sólo a la norma escrita, sino al Derecho en general, quedando proscrita toda arbitrariedad de los poderes públicos, previsión constitucional que la Sala 3ª del Alto Tribunal ha cuidado en resaltar, refiriéndose al control del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico, en Sentencias tan notables y notorias como las de 18 de julio de 1988 , 22 de septiembre de 1986 , 13 de julio de 1990 , 20 de mayo de 1999 ó 18 de abril de 2002 .

Cuarto.- Por lo demás, en orden a la desviación de poder, que frecuentemente se invoca como vicio constitucionalmente conectado ( SSTS de 13 de junio y 14 de noviembre de 2000, EDJ 2000/12370 y 2000/51492 , respectivamente) con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria, la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 CE ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) siendo definida como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' ( art. 83.3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa de 1956 y art. 70.2.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ). Ahora bien, como declara, entre otras muchas, la STS de 24 de abril de 2000 , EDJ 2000/5721, ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto.

Por su parte, recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sección 5ª de su Sala 3ª, conociendo también de recurso en relación con la aprobación de un Instrumento de Planeamiento Urbanístico, Sentencia de 2 de Marzo de 2010, recurso 7601/2010 lo siguiente: 'Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2005 (Endesa S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C3-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./97, Rec. pg. I8763, apartado 137)'.

Quinto.-La mercantil actora fundamenta el único argumento impugnatorio esgrimido en la consideración de que los terrenos de su propiedad correspondiente a la manzana 1 de la Unidad de Actuación H-15, 'El Palomar', que abarcan 2.314 metros cuadrados, cuentan con todos los servicios urbanísticos mínimos y básicos, tales como acceso rodado, abastecimiento de agua potable y suministro de electricidad, evacuación de aguas residuales (alcantarillado), red de telefonía, servicio de recogida de basuras y de limpieza de calles y área consolidada por la edificación al ocupar más de las dos terceras partes de los espacios servidos efectiva y suficientemente por dichas redes de servicios, encontrándose tales terrenos integrados dentro de la malla o trama urbana sin separación alguna con el casco urbano ( art. 8.a) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones ; art. 12.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; art. 21 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio; art. 45.1.A).b) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha aprobado por el Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre (en la misma línea se decanta el vigente TRLOTAU aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo), en desarrollo de la Ley autonómica 2/1998, de 4 de junio, modificada por la Ley regional 1/2003, de 17 de enero; y, arts. 104.2 y 105 del Reglamento de Planeamiento de CLM aprobado por el Decreto 248/2004, de 14 de septiembre), por lo que según la sociedad recurrente dichos terrenos deberían tener en el POM la clasificación urbanística de suelo urbano consolidado y no de suelo urbano no consolidado, al constituir el suelo urbano una realidad fáctica que se impone a la voluntad del planificador, escapando a su potestad discrecional, debiendo otorgarse la calificación de urbano al suelo cuando reúne los requisitos legalmente exigidos a tal fin, tal y como lo ha postulado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya desde la Sentencia de 7 de junio de 1999 y las más recientes de 23 de diciembre de 2004 y 7 de octubre de 2010 .

Ciertamente, según el mencionado art. 45 del TRLOTAU para que unos terrenos determinados puedan ser clasificados por el planeamiento urbanístico como suelo urbano consolidado, resulta inexorable que cuenten con los servicios urbanísticos legalmente precisos para tener la condición de solar y estén integrados en áreas ya ocupadas por la edificación en las dos terceras partes del espacio servido por las indicadas redes de servicios municipales.

Sexto.- Así las cosas, resulta fundamental para dilucidar el asunto litigioso que nos ocupa determinar si los terrenos de la entidad demandante conforman un área consolidada por la edificación al ocupar más de las dos terceras partes del espacio servido por las redes de servicios, en cuyo caso deberían haber sido clasificados como suelo urbano consolidado, en tanto en cuanto que suelo urbano consolidado por la urbanización y/o edificación, y no como suelo urbano no consolidado, tal y como ha hecho la Orden recurrida de 19 de enero de 2010 por la que se aprueba definitivamente el POM de Hellín, en cuyo Epígrafe 1.3.3 regula las categorías de suelo urbano en suelo urbano consolidado (SUC) y suelo urbano no consolidado (SUNC).

A tales efectos dirimentes resulta decisiva la prueba practicada, principalmente de naturaleza pericial, que permita discernir si en el presente caso los terrenos en cuestión se encuentran consolidados por la edificación al ocupar más de las 2/3 partes del espacio servido, existiendo un informe pericial de parte elaborado por el arquitecto D. Benjamín , colegiado nº NUM000 del Colegio de Arquitectos de Castilla-La Mancha, de fecha 18 de mayo de 2011 (doc. nº 5 de la demanda) y un informe pericial judicial confeccionado por el arquitecto D. Domingo , colegiado nº NUM001 del Colegio de Arquitectos de Castilla-La Mancha y miembro de la Agrupación de Arquitectos Peritos Forenses con el núm. NUM002 , en fecha 18 de marzo de 2013, habiendo tenido lugar la ratificación y aclaración de ambos informes a presencia judicial el día 24 de abril de 2013, debiendo a continuación tener lugar la adecuada valoración probatoria de forma integral y ponderada conforme a las reglas de la sana crítica y en sus justos términos por lo que se refiere a la ampliación llevada a cabo por el perito de parte de la mercantil actora al constituir prácticamente un nuevo o segundo informe pericial dado que incorpora una serie de datos numéricos y detalles conceptuales que no están presentes en el dictamen originario.

Séptimo.-Pues bien, por lo que se refiere al informe pericial emitido por D. Benjamín mantiene de manera muy genérica y global, sin ninguna precisión numérica o porcentual, que 'se puede afirmar que la manzana tiene casitodos los servicios excepto la alineación y rasante del solar para ceder el terreno necesario a la calle que conecta con la Ctra. de agra. Por lo que con la realización de un Proyecto de Urbanización Simplificado adquiriría la condición de Solar Edificable y se podría calificar como Suelo Urbano consolidado' (página 10), manifestando dicho perito en sede de ratificación y aclaración del informe que la edificación representaría el 73,96%, lo que conformaría en la práctica un nuevo dictamen sin cobertura documental sino meramente verbal que supone una material y desmesurada ampliación respecto al informe original, que en cuanto tal no puede ser tenida en cuenta, máxime cuando los datos manejados no cuentan con el correspondiente sostén o respaldo previo en soporte papel.

Además, al ser zona verde el destino previsto para la parcela propiedad de la sociedad demandante, para su cesión no basta un simple Proyecto de Urbanización Simplificada (art. 45.1.A).a) del TRLOTAU), sino un Proyecto de Reparcelación a través del cual se le asigne aprovechamiento urbanístico en otro lugar de la Unidad de Actuación Urbanizadora previamente delimitada, clasificándose como suelo urbano no consolidado los terrenos cuando la actividad de ejecución urbanística requiera dicha delimitación apriorística, incluso, en el supuesto hipotético de que los mismos cumplan el presupuesto de la consolidación de la edificación en sus dos terceras partes (art. 45.3.B) del TRLOTAU).

Octavo.- Por lo que respecta al informe pericial judicial de 18 de marzo de 2013, ratificado y aclarado a presencia judicial el día 24 de abril de 2013, D. Domingo asevera que los terrenos en liza, a nivel de manzana, 'tiene una superficie consolidada por la edificación ligeramente inferior a la mitad de su superficie total (0,48). No alcanza por consiguiente las dos terceras partes (0,66). En cuanto al conjunto de los terrenos que integran la Unidad de Actuación, la consolidación es ligeramente superior a la mitad de su superficie (0,52). Tampoco se alcanzan las dos terceras partes. He de advertir que a día de hoy hay algunas construcciones más,...No hay más construcciones en la manzana donde se sitúan los terrenos objeto de este informe. En cualquier caso son construcciones posteriores a la aprobación del POM de Hellín, y suman una superficie de 1.200 m2, que elevaría la proporción de consolidación de la Unidad de Actuación a 0,54, aún significativamente inferior a 0,66' (página 25), a lo que hay que añadir que de los datos obrantes en autos se constata, principalmente del expediente administrativo, que el alcantarillado solo alcanza a una calle que limita con la parcela, no existiendo ningún acceso rodado y en cuanto al alumbrado no consta la instalación de ningún servicio de esas características.

Noveno.- En el apartado relativo al Resumen del dictamen pericial judicial (III) se concluye que 'los terrenos incluidos en el ámbito de la UA- H-15 del POM de Hellín cuentan en la mayor parte de su superficie con todos los servicios urbanísticos, siendo las carencias en cuanto a encintado y pavimentado de aceras, sin embargo la edificación no consolida las dos terceras partes de su superficie total, ...Más concretamente, los terrenos propiedad de la parte actora disponen de todos los servicios urbanísticos aunque carecen de encintado y pavimentado de aceras en todos sus lindes a vía pública. Los propios terrenos no están edificados y la manzana donde se ubican tienen proporción de 0,48, inferior a dos terceras partes (0,66)' (página 26), y en cuanto al conjunto de los terrenos que integran la UA, la consolidación es de 0,52, habiendo utilizado como metodología el criterio de contemplar la realidad material y no la proyectada (en la que se basa el informe del perito de parte), resultando en todo caso que si se contemplase esta última habría que descontar no sólo los espacios públicos proyectados a modo de cesiones, sino también la edificación real en zonas verdes y viales proyectados, lo que reduciría aún más el porcentaje de consolidación de la edificación, sin que por tanto tampoco se alcance el nivel exigido legalmente en el art. 45 del TRLOTAU según el cual, como ha quedado expuesto, para que unos determinados terrenos puedan ser clasificados por el planeamiento urbanístico como suelo urbano consolidado, resulta necesario que dispongan de los oportunos servicios urbanísticos mínimos y básicos, debiendo estar integrados en áreas ya ocupadas por la edificación en las 2/3 partes del espacio servido por las redes de servicios municipales, por todo lo cual procede desestimar la demanda articulada en el presente recur­so con­­­­ tencioso-administrativo y confirmar la Orden impugnada por ser conforme a Derecho.

Décimo.- No se aprecia temeridad ni mala fe en las partes en orden a la condena en costas, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de Enjuiciamiento Administrativo de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad que nos ha sido conferida por el Pueblo Español a través de la Constitución y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosla demanda formalizada en el recurso contencioso-adminis­­­trativo tramitado como P. O. nº 314/10, in­­­­­­­­­ terpuesto por la entidad 'GESTIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DEL SURESTE, S. L.'contra la Orden de 19 de Enero de 2010 de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la que se aprueba definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Hellín, publicada en el BOP de Albacete de 17 de marzo de 2010 (rectificación de errores de 31 de marzo de 2010), confir­mándola por ser ajus­tada a Derecho. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación en el término de diez días desde su notificación, 'ex' arts. 86.3 y 89.1 de la Ley Rituaria Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pro­­­nunciamos, mandamos y firmamos.