Sentencia Administrativo Nº 25/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 559/2011 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000559/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0008039

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5

SENTENCIA Nº 25/2014

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 559/11 interpuesto por ARRANDIS CERÁMICAS SL, contra la Sentencia Nº 39/2011, de 14 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN en el Procedimiento ordinario 593/2009, siendo parte apelada la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de CASTELLÓN dictó Sentencia de fecha 14 de enero de 2011 en autos de procedimiento ordinario nº 593/2009 Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por ARRANDIS CERÁMICAS S.L., contra la Resolución de 2 de octubre de 2008 dictada por la Dirección territorial de la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de la COMUNIDAD VALENCIANA desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del JEFE DE LA UNIDAD ESPECIALIZADA EN EL ÁREA DE SEGURIDAD SOCIAL en la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de fecha 31/7/2008 en relación con el Acta de Liquidación nº 122008009700450 por importe de 285.781'35 euros y contra el acta de infracción nº 11462008000091249 por importe de 6.250 euros y declarando ajustadas a derecho tales resoluciones sin que procede efectuar expresa condena en costas.

Notificada la Sentencia, por ARRANDIS CERÁMICAS S.L., se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Por la ABOGACÍA DEL ESTADO solicitando la desestimación del mismo y la confirmación

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 21 de enero de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia de fecha 14 de enero de 2011 dictada en en autos de procedimiento ordinario nº 593/2009 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por ARRANDIS CERÁMICAS S.L., contra la Resolución de 2 de octubre de 2008 dictada por la Dirección territorial de la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de la COMUNIDAD VALENCIANA desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del JEFE DE LA UNIDAD ESPECIALIZADA EN EL ÁREA DE SEGURIDAD SOCIAL en la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de fecha 31/7/2008 en relación con el Acta de Liquidación nº 122008009700450 por importe de 285.781'35 euros y contra el acta de infracción nº 11462008000091249 por importe de 6.250 euros y declarando ajustadas a derecho tales resoluciones sin que procede efectuar expresa condena en costas.

Que la sentencia apelada desestima, por tanto, el recurso interpuesto y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho:

Tras invocar lo dispuesto en los art. 109 del RD Legislativo 1/1994 y art. 23 del RD 2064/1995 concluye afirmando que las cantidades abonadas a los trabajadores deben conceptuarse, a los efectos de cotización, como partidas salariales, no pudiendo ser incluidas en el ámbito del art. 23.2 a) del RD 2064/1995 y ello por cuanto que, a la vista de la documental obrante en el expediente administrativo, el empresario no ha justificado siquiera, indiciariamente, la realidad de tales gastos que califica como dietas, con objeto de acreditar que se trata de percepciones extrasalariales no sujetas a cotización, y por tanto dicha ausencia de prueba conlleva que la percepción de dichas cantidades deba entenderse de carácter salarial.

Que por ello, prosigue la sentencia, adquiere relevancia que por la parte recurrente no se haya practicado prueba alguna para desvirtuar la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección, siendo insuficiente la documental y testifical practicada en periodo probatorio y además, prosigue el juez a quo señalando que: la mera calificación extrasalarial de una percepción no es bastante por sí sola para conseguir su exclusión de la base de cotización de la seguridad social, porque las cosas son como son con independencia de la denominación que se les de.-

Que por todo ello y tras citar la sentencia de este Tribunal de fecha 5 de enero de 2009 concluye desestimando el recurso intepuesto y confirmando la resolución administrativa impugnada por ser acorde a derecho.

TERCERO.- Que la parte apelante integrada por ARRANDIS CERÁMICAS S.L., impugna la sentencia apelada oponiéndose a la mismay refiere, en primer lugar, que deberán ser anuladas las manifestaciones arbitrarias y conjeturas expresadaspor el Inspector actuante y recogidas en la página 3 de la sentencia apelada.

Que acreditado, prosigue, que la empresa pagaba gastos por dietas y desplazamientos rechaza las conjeturas del inspector actuante carentes de presunción de certeza e igualmente rechaza haber suscrito contrato temporal alguno con los trabajadores referidos en el acta de descubierto tal y como se relata en la página 3 de la sentencia y entiende, que este extremo es por sí solo suficiente para anular las actas impugnadas.

Prosigue el apelante en su recurso realizando criticas y tachando de arbitrarias las afirmaciones del Inspector de trabajo al afirmar que los trabajadores no eran desplazados sino que debían ser trabajadores temporales por obra y considera que, frente a ello ha quedado debidamente acreditado la realidad de los desplazamientos debiendo por ello anularse las actas.

Que asimismo manifiesta su discrepancia, en sede de apelación, con las apreciaciones subjetivas, refiere, que se vierten en el acta sobre la contratación y situación laboral de los trabajadores de la empresa.

Que por otro lado comparte lo expresado en el FD segundo de la sentencia y sostiene que los trabajadores desplazados forman parte de una plantilla estable a los que se les abona, aparte de la nómina mensual de salarios y a título de indemnización, dietas y desplazamiento, gastos que se abonan por desplazamientos itinerantes y no por traslados.

En cuanto a la valoración de la prueba practicada sostiene que la prueba documental aportada por la empresa no fue en ningún momento impugnada por la Inspección de trabajo y en dicha prueba se acreditaba que los importes indemnizatorios pagados a los trabajadores en concepto de gasto de desplazamiento, se abonan mediante recibos estando, los desplazamientos, individualmente justificados, resultando todo ello acreditado mediante la prueba testifical practicada.

Que prosigue el apelante analizando el acta y rechazando las conclusiones contenidas en la misma y calificando de subjetivas, y casi arbitrarias, las conclusiones alcanzadas en la misma y refiere que tales afirmaciones no se sostienen jurídicamente a la vista de la prueba practicada ni de la documentación obrante en el expediente administrativo, hechos todos ellos que deben conducir a la declaración de nulidad del acta de la Inspección.

Que por todo lo expuesto reitera que la empresa ha acreditado:

La condición indefinida, y no temporal, de los contratos de los trabajadores.

La situación del Centro de trabajo en Onda, a partir del cual se cualifican los desplazamientos.

La realidad de los desplazamientos.

La realidad de los pagos efectuados y de la forma de calcularlos.

Ningún mes se ha sobrepasado el límite exigido por la legislación laboral a partir del cual se debe cotizar a la seguridad social.

Recurrir a la contratación temporal sería una actuación en fraude de ley por parte de la empresa.

Que asimismo refiere que la sentencia apelada incurre en una grave infracción de las normas jurídicas y jurisprudenciales sin considerar la realidad de los hechos que no es otra que la realidad de los desplazamientos de los trabajadores, cuyo centro de trabajo esta ubicado en la localidad de ONDA para desarrollar la actividad habitual y propia de la empresa, solicitando, con la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de la instancia.

Que por su parte la ABOGACIA DEL ESTADO apelada se oponey solicita la confirmación de la sentencia de la instancia.-

CUARTO.-Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelaciones la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Que trasladado lo anterior al presente recurso el apelante, a través de un extenso recurso de apelación, con cita de la sentencia apelada, reproduce los argumentos de su demanda, reiterando, como motivo de impugnación una crítica directa a las apreciaciones, que tacha de subjetivas y arbitrarias, y contenido de las actas impugnadas, más allá de los razonamientos de la sentencia apelada, sentencia que finalmente refiere, vulnera la normativa y jurisprudencia que la misma incorpora para concluir afirmando que, del resultado de la prueba documental y testifical practicada ha quedado debidamente acreditado que el pago de las dietas y gastos de desplazamiento por parte de la recurrente a los trabajadores de su plantilla estable mencionados en el acta lo eran en dicho concepto quedando por ello excluidos de la cotización a la seguridad social.

Que sentado lo anterior y siendo, en definitiva la presente apelación, una reproducción de los motivos de impugnación esgrimidos en la instancia en la cual se trató dedeterminar la conformidad a derecho de la actuación inspectora en el ámbito de la actividad de control del cumplimiento de la normativa de la Seguridad social, y en particular sobre la obligación de cotizar en la Seguridad Social por las cantidades abonadas a los trabajadores, la respuesta de esta Sala debe ser necesariamente desestimatoria de dicha apelación atendiendo a los siguientes razonamientos:

Que por parte de los Tribunales Superiores de Justicia se ha ido formado un cuerpo de doctrina, sobre el alcance de lo dispuesto en los artículos 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 23.2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de derechos de la Seguridad Social, que gira en torno a dos presunciones de especial interés. En primer lugar: La presunción de que todas las cantidades que percibe el trabajador tienen la consideración de salario, y En segundo lugar, La presunción de certeza, valor y fuerza probatoria de la que gozan las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; presunciones ambas que acarrean el efecto de desplazar la carga de la prueba al empresario, de manera que será este el que deba demostrar que las cantidades que la Inspección de trabajo dice que deben ser objeto de cotización se trata de percepciones extrasalariales que no cotizan a la Seguridad Social.

Que en este sentido elartículo 109.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994,establecía que: La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

Añadiendo en su apartado segundoque: No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

a. Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan.

b. Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

c. Las cantidades que se abonen en concepto de quebranto de moneda y las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo, cuando tales gastos sean efectivamente realizados por el trabajador y sean los normales de tales útiles o prendas en los términos que reglamentariamente se establezca.

d. Los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas en los términos que reglamentariamente se establezcan.

e. Las percepciones por matrimonio.

f. Las prestaciones de la Seguridad Social, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas por las empresas, éstas dos últimas en los términos que reglamentariamente se establezcan.

g. Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

Por su parte el artículo 23.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social,establece que:

No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

h). Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes:

A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia.

Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 9.A del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

Tampoco se computarán en la base de cotización los gastos de manutención, abonados o compensados por las empresas a trabajadores a ellas vinculados por relaciones laborales especiales, por desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto de este o diferente municipio, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, con los límites establecidos en el artículo 9.B del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El exceso sobre los límites señalados en el citado artículo 9.B se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

A los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran gastos de locomoción las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por sus desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto del mismo o diferente municipio.

El problema a resolver no es otro que determinar si los importes abonados por la empresa recurrente a los trabajadores pueden ser considerados dietas y, por tanto, quedar excluidas de cotización a la Seguridad Social.

Es decir, si estas cantidades forman parte del salario de los trabajadores (como establece el Acta de la Inspección) y ratifica la sentencia de la instancia o constituyen, tal y como sostiene el apelante, compensaciones o indemnizaciones extrasalariales exentas de cotización.

QUINTO.-Para ello, tal y como acertadamente realiza el juez de la instancia, se debe acudir básicamente a lo dispuesto por el art. 109 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y en el mismo sentido por el art. 23.2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de derechos de la Seguridad Social,que establecen que la base de cotización vendrá constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador, o la que perciba de una manera efectiva, de ser ésta superior, excluyendo sólo del cómputo de dicha base (apartado 2.b) del artículo 109 citado)las dietas y asignaciones por gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan al trabajador fuera del centro habitual para realizar el mismo en lugar distinto, así como las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo llevados a cabo por el trabajador.

Y esta conclusión se ha de operar sobre tres premisas sobre las que la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse repetidas veces:

1ª.- Que la calificación como cotizables o no, de determinados conceptos, no puede quedar al arbitrio de la empresa, o de los eventuales acuerdos de esta con los trabajadores, pues nos hallamos ante preceptos de ius cogens condicionados a la demostración de que se cumplan las condiciones legales determinantes de las exclusiones que puedan proceder de manera excepcional, por lo que el simple hecho de denominar a una parte del salario con el nombre de dietas en las mensualidades ordinarias no conlleva necesariamente su válida exclusión de la cotización.

2ª.- Que en materia de retribuciones extra salariales, rige la presunción iuris tantum de que lo que percibe el trabajador del empresario en contraprestación al trabajo realizado, es salario, siguiendo la misma norma general, en relación con la cotización de la seguridad social.

En conclusión, sólo son conceptos extrasalariales 'las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral', habiendo declarado el Tribunal Supremo el carácter salarial de las remuneraciones cuando siendo la cantidad por gastos de locomoción fija, no se justifica adecuadamente el carácter indemnizatorio de esos gastos ( STS 11 de junio de 1996 ).

El concepto de dieta lleva pues implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto', además de obedecer, tal y como se ha expuesto, a un carácter indemnizatorio, que en definitiva es lo que convierte a la dieta y a los gastos de locomoción en percepciones de carácter extrasalarial.

3ª.- Que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario; presunción ésta basada en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, y que resulta perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 , ya que la atribución a tales actas del carácter de prueba de cargo, deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario.

Tal presunción queda limitada a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, y por su misma naturaleza iuris tantum, cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos.

Esa presunción de certeza se funda 'en la existencia de una actividad de comprobación realizada por órganos de la Administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad' ( STS de 5 de octubre y 26 de junio de 1997 , por todas).

En consecuencia, la sentencia apelada declara la presunción de certeza de los hechos constatados por el Inspector en el acta, presunción que no se desrvitua con la prueba documental y testifical practicada de contrario, extremo del que discrepa la parte apelante al referir que ha quedado perfectamente desvirtuada dicha presunción máxime cuando el acta se sustenta en meras apreciaciones subjetivas y arbitrarias del Inspector actuante.

Sin embargo esta Sala no comparte los argumentos impugnatorios expresados en apelaciónmediante los cuales sereiteran los motivos de impugnación expresados en su demanda, siendo básicamente el motivo de impugnaciòn el rechazar la naturaleza temporal de los contratos suscritos con los trabajadores perceptores de dietas, tal y como apuntaba la Administración afirmando, frente a ello que los contratos de trabajo de los trabajadores afectados si bien, fueron inicialmente temporales,devinieron en indefinidos por imperativo legal, y alude, en segundo lugar, a la situación exacta de cada una de las obras, a las que se tenían que desplazar necesariamente los trabajadores, de modo que las cantidades abonadas a éstos, en concepto de dieta, tenían como finalidad indemnizar tales desplazamientos, debidamente probados, según sostiene el apelante, mediante la documental y la testifical practicada.

Que frente a ello esta Sala comparte la respuesta dada por el Juez de la Instancia al considerar que las cantidades que la empresa ha venido abonando a sus trabajadores en concepto de dieta o gasto de desplazamiento para indemnizar los desplazamientos de dichos trabajadores desde su centro de trabajo sito en ONDA a las obras que se desplazaban puntualmente para desarrollar los trabajos contemplados en su contrato de trabajo, no tenían dicha naturaleza extrasalarial.

Que en cuanto a la naturaleza de los contratos como temporales o indefinidos, sostiene la apelante que los contratos suscritos con los trabajadores, que inicialmente fueron eventuales han devenido como indefinidos por su propia antigüedad en la empresa, y aporta documentación para acreditar la antigüedad de dichos contratos sin embargo, tal y como se constató por el Inspector actuantes en el momento de la inspección y se reflejó correlativamente en el acta, se comprobó que prácticamente la totalidad de trabajadores perceptores de dietas tenían suscrito un contrato por obra o servicio determinado, extremo éste que en ningún caso se desvirtúa con las afirmaciones vertidas de contrario.

En suma, entiende la Sala que no se ha practicado prueba que desvirtúe la presunción 'iuris tantum' de que todo lo que percibe el trabajador del empresario es salario, y por tanto, está sujeto a cotización y no desvirtuándose la naturaleza del contrato de los trabajadores perceptores de las dietas ni acreditándose la realidad de los desplazamientos no cabe más que concluir con la desestimación del recurso de apelacion confirmando sin más la sentencia apelada.

SEXTO.-Procede la imposición expresa de costas a la parte apelante al haber visto desestimadas íntegramente sus pretensiones conforme al art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ARRANDIS CERÁMICAS S.L., contra la Sentencia Nº 39/2011, de 14 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN en el Procedimiento ordinario 593/2009, siendo parte apelada la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO Resolución que confirmamos por ser acorde a derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.