Sentencia Administrativo Nº 25/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 99/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 25

Valencia, quince de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 99/2014 interpuesto por D. Olegario , representado por el Procurador Sra. Navarro Ballester y dirigido por el Letrado Sr. Vázquez Prosper, contra la sentencia 288/2013 de fecha 22 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 707/2012, y como apelada la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó en fecha 22 de julio de 2013, sentencia 288/2013 con el siguiente fallo:

'1º Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Olegario frente a la resolución de 25/10/2012 del Subdelegado del Gobierno de la Delegación del mismo en la Comunidad dictada en el expediente nº NUM000 , a través del cual se decretó la expulsión del territorio español de la recurrente con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años.

2º Imponer las costas a la parte recurrente.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la anterior y se declare la anulación de la resolución de fecha 25 de octubre de 2012 y de la sanción de expulsión impuesta.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2015, fecha en la que se suspendió el mismo, al haber presentado el actor nuevos documentos mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2015, dando traslado a la apelada a los efectos de que hiciese alegaciones y una vez presentadas, se señaló nuevamente para votación y fallo el 12 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 22 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 707/2012, que desestima el recurso interpuesto por D. Olegario contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 25 de octubre de 2012, que impone al mismo, nacional de Bolivia la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de cinco años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia, tras invocar la normativa que resulta de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, desestima el recurso señalando que en la resolución recurrida se valora la procedencia de la expulsión considerando la Sala que concurriendo la falta de arraigo o no conociéndose cuándo y por dónde entró en el país basta para integrar la motivación que exige la norma.

Añade que en el caso de autos, a la permanencia ilegal en España y a los antecedentes e incidencias que se describen en el expediente administrativo, se une la circunstancia de que el recurrente no acredita el alegado arraigo, ya que a la vista de la documentación que aporta, si bien se constata su relación paterno-filial con los niños, hijos menores de edad españoles, a través de las copias de las inscripciones de filiación, no hay prueba de la convivencia alegada en el domicilio que se indica ni de la atención de esas obligaciones familiares que se alega.

Concluye que tal defecto de prueba, junto con el resto de elementos de juicio que se derivan del expediente, impiden justificar la ausencia de proporcionalidad, atendiendo a la doctrina de la Sala, entendiendo que la resolución recurrida es conforme a derecho.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis su disconformidad con la valoración y fundamentación legal contenida en la sentencia sobre las consideraciones jurídicas relativas a la ponderación de las circunstancias concurrentes a la vista de la prueba documental aportada, que acredita el arraigo del apelante, lo que implica la desproporción con la sanción de expulsión.

El apelante tiene domicilio estable en España desde hace 10 años, tal y como se ha acreditado con los certificados de empadronamientos históricos y familiares de convivencia.

También resulta acreditado el arraigo laboral pleno por cuanto desde su primera autorización de residencia y trabajo en 2005- 2006 siempre mantuvo una regularidad laboral, lo que se interrumpió mediante la voluntad de la Delegación del Gobierno, al denegar su solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo en fecha 21 de marzo de 2007, siendo además que está consiguiendo la documentación preceptiva para obtener un permiso de residencia por arraigo, contando ya con los requisitos, incluida la cita previa para la presentación de la solicitud, y que ya lo intento en fecha 12 de julio de 2013.

Respecto el arraigo familiar señala que convive con su pareja de hecho actual, Dª Margarita , y con su familia compuesta por los tres hijos de las relaciones anteriores, y en especial una hija pequeña respecto la que ha obtenido el reconocimiento de la paternidad mediante resolución judicial ante el fallecimiento de la madre de la menor, siendo todos ellos residentes legales en España y los menores nacionales españoles.

Concluye invocando que se ha infringido el principio de proporcionalidad y la falta de razones justificativas para la adopción de la medida de expulsión y consecuente obligación de abandono del territorio nacional.

-Estando el recurso pendiente de apelación presentó escrito de fecha 26 de octubre de 2015, donde manifestaba que concurrían nuevos hechos a favor de la permanencia del apelante en España, al haber contraído matrimonio con la residente legal Dª. Margarita , aportando a tales efectos certificación de matrimonio contraído en fecha 14 de octubre de 2015.

TERCERO .- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, invocando que no ha quedado acreditado por el apelante que disponga de la documentación que le habilite para encontrarse regularmente en territorio español.

Añade que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad, ya que la sanción de expulsión impuesta es la única que garantiza el restablecimiento de la legalidad vigente, al encontrarse en situación irregular, sin que le consten trámites en orden a regularizar su situación en España, teniendo antecedentes penales y policiales.

Refiere respecto el arraigo invocado, que si bien consta acreditado el vínculo de parentesco con los menores, no se constata que conviva con los mismos ni que cumpla con sus deberes inherentes a la patria potestad

Concluye invocando diversas sentencias de la Sala, en especial la sentencia 1051/12 que confirma la resolución de expulsión basada en la estancia ilegal junto con la falta de medios económicos y arraigo.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- Empezaremos por señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de fecha 25 de octubre de 2012, refiere que el ciudadano de Bolivia, D. Olegario , se encuentra irregularmente en España, no habiendo regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país.

Expuesto lo anterior, y no obstante insistir el actor en que convive en España con sus tres hijos menores de edad españoles, cuestión, que no resulta acreditada en el presente recurso, debemos empezar por atender a la existencia de una nueva circunstancia sobrevenida, acreditada por el apelante mediante el certificado de matrimonio, que es el matrimonio contraído en fecha 14 de octubre de 2015 con Dª Margarita , su pareja sentimental, residente legal, conforme consta en las actuaciones, y con la que convivía, conforme certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Valencia desde octubre de 2012 en la vivienda sita en CALLE000 de Valencia, en virtud de contrato de arrendamiento firmado por ambos en julio de 2012, lo que resulta relevante a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, aplicando lo expuesto al presente recurso, entiende la Sala que resulta acreditado el arraigo familiar del apelante, conforme la circunstancia sobrevenida tras la sentencia de instancia, en cuanto se encuentra casado con residente legal, con la que convive, debiendo por tanto, estimar el presente recurso de apelación, sin necesidad de entrar a analizar las restantes alegaciones de la apelante, si bien la estimación debe ser parcial, pues siendo que el apelante pretende como pretensión principal que se anule el acto impugnado y la sanción de expulsión impuesta, debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación, al no proceder anular en su integridad el acto impugnado por estar incurso el recurrente en la infracción grave tipificada en el artículo 53. 1 a) de la LO 4/2000 , revocando por tanto la sentencia de instancia en cuanto mantiene la sanción de expulsión, y anulando la resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia en cuanto impone la sanción de expulsión, sustituyendo la misma por la sanción de multa, que atendiendo a los datos que constan en autos sobre la capacidad económica del infractor, se fija por la Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.1 b ) y 55.4 de la LO 4/2000 , en el mínimo legal de 501 euros.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al haber sido estimada parcialmente.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación entablado por D. Olegario contra la sentencia 288/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia de fecha 22 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 1707/2012, la cual revocamos en cuanto confirma la sanción de expulsión.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Olegario contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 25 de octubre de 2012 la cual anulamos en cuanto impone a al mismo la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, acordando sustituir la misma por la sanción de multa por importe de 501 euros.

No se hace expresa imposición de costas procesales en la presente instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.